A seguito della risoluzione del Parlamento UE del 24 ottobre 2017, volta all’adozione di una Direttiva in materia di whistleblowing, la Commissione, il 23 aprile 2018, ha formulato una proposta di testo, che è stata approvata dalla Commissione Affari legali del Parlamento europeo lo scorso 20 novembre.
Da quando verrà approvata, la Direttiva dovrebbe concedere agli Stati membri tempo fino al 15 maggio 2021 per adeguarsi.
Entriamo nel dettaglio delle principali novità.
Segnalazioni interne ed esterne
La bozza di Direttiva ai Capi II e III disciplina rispettivamente le “Comunicazioni Interne” e le “Comunicazioni Esterne”.
Le disposizioni concernenti le segnalazioni “interne” trovano applicazione esclusivamente nei confronti delle imprese con oltre 50 dipendenti, un fatturato di oltre 10 milioni o, in ogni caso, qualora operino nei servizi finanziari o siano vulnerabili a reati quali riciclaggio e terrorismo.
Procedura di seguito
Nella Direttiva viene disciplinata la “procedura di seguito”, intendendosi con essa quell’azione intrapresa dal destinatario della segnalazione – interna o esterna che sia – allo scopo di valutare la sussistenza dei fatti segnalati e, se del caso, porre rimedio alla pretesa violazione (includendo azioni come l’indagine interna, gli accertamenti, l’azione penale, o quella per il recupero dei fondi, e/o, da ultimo, l’archiviazione).
Il seguito e il riscontro alla summenzionata procedura dovrebbero avvenire entro un termine ragionevole, data la necessità di affrontare rapidamente il problema che potrebbe costituire l’oggetto della segnalazione, nonché al fine di evitare divulgazioni inutili.
Tale termine non dovrebbe superare i 3 mesi, ma potrebbe essere esteso a 6 mesi, se giustificato dalle circostanze specifiche del caso, e in particolare dalla natura e complessità dell’oggetto della segnalazione, che potrebbe richiedere lunghi accertamenti.
Ambito di applicazione materiale
L’art. 1 della bozza di Direttiva prevede la sua applicazione a tutte le violazioni (e dunque segnalazioni) che dovessero realizzarsi in ambiti sensibili secondo la “legislazione UE”, quali: (i) appalti pubblici; (ii) servizi finanziari, prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; (iii) sicurezza dei prodotti; (iv) sicurezza dei trasporti; (v) tutela dell’ambiente; (vi) sicurezza nucleare; (vii) sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; (viii) salute pubblica; (ix) protezione dei consumatori; (x) tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi.
Ambito di applicazione personale
L’art. 2 prevede l’applicabilità della Direttiva nei confronti di (i) tutti soggetti aventi la qualità di lavoratore ai sensi dell’articolo 45 del TFUE, così come (ii) di color aventi la qualità di lavoratore autonomo ai sensi dell’articolo 49 dello stesso TFUE o, ancora, (iii) degli azionisti e i membri dell’organo direttivo di un’impresa, compresi i membri senza incarichi esecutivi, i volontari e i tirocinanti non retribuiti, nonché, poi, (iv) chiunque lavori sotto la supervisione e la direzione di appaltatori, subappaltatori e fornitori.
Inoltre, la Direttiva si applica ai soggetti segnalanti il cui rapporto di lavoro non sia ancora iniziato, qualora le informazioni riguardanti una violazione sino state acquisite durante il processo di selezione o altre fasi della trattativa precontrattuale.
Divieto di ritorsione contro i segnalanti e misure di protezione
L’art. 14 del Direttiva prevede che debbano essere adottate tutte le azioni necessarie per vietare ogni forma di ritorsione, diretta o indiretta, contro i segnalanti. Ad esempio: (i) il licenziamento, la sospensione o misure equivalenti; (ii) la retrocessione di grado o la mancata promozione; (iii) il trasferimento di funzioni, il cambiamento del luogo di lavoro, la riduzione dello stipendio, la modifica dell’orario di lavoro; (iv) la sospensione della formazione; (v) le note di merito o le referenze negative; (vi) l’imposizione di misure disciplinari; (vii) la discriminazione, lo svantaggio o il trattamento iniquo; (viii) la mancata conversione del contratto di lavoro a termine in un contratto di lavoro permanente; (ix) l’inserimento nelle liste nere; (x) l’annullamento di una licenza o di un permesso.
L’art. 15 della Direttiva, intitolato “misure di protezione dalle ritorsioni”, dispone che:
– debbano essere rese facilmente accessibili al pubblico, a titolo gratuito, informazioni e consulenze esaustive e indipendenti sulle procedure e i mezzi di ricorso esperibili in materia di protezione dalle ritorsioni, e
– i segnalanti non possono essere considerati responsabili di violare eventuali restrizioni alla divulgazione delle informazioni imposte per contratto o per via legislativa, né possono essere attribuite loro responsabilità di alcun tipo in relazione a tale segnalazione.
Nei procedimenti giudiziari azionati dal segnalante per il risarcimento del danno subito spetta alla persona che ha adottato la misura di ritorsione dimostrare che il danno non è conseguenza di tale segnalazione o divulgazione, ma è esclusivamente dovuto a motivi debitamente giustificati.
Infine, i segnalanti devono avere accesso a mezzi di ricorso adeguati contro le ritorsioni, compresi provvedimenti provvisori in attesa della risoluzione dei procedimenti giudiziari.
Richiami al GDPR
È giusto, da ultimo, notare come in vari articoli (10 e 18) – nonché Considerando (58 e 79) – della bozza di Direttiva, venga fatto espresso richiamo al GDPR, dal quale sembra venir mutuato il concetto di «by design», per quanto riguarda la progettazione dei canali di segnalazione. Ciò in quanto essi debbono essere realizzati in modo da garantire (i) completezza, (ii) integrità e (iii) riservatezza delle informazioni (art. 7).
Il 21 dicembre 2018 l’Associazione Nazionale delle Agenzie per il Lavoro (Assolavoro) e i sindacati di categoria (Felsa CISL, Nidil CIGL, UIL Temp) hanno sottoscritto l’ipotesi rinnovo del CCNL per la categoria delle Agenzie di somministrazione (l’ “Ipotesi”).
Entriamo nel dettaglio di alcune delle principali novità.
Disposizioni per favorire la continuità occupazionale dei lavoratori (art. 1)
Tra le disposizioni più rilevanti figurano quelle che superano alcuni rischi derivanti dalla Circolare 7/2018 del Ministero del Lavoro relativa al Decreto Dignità.
Nello specifico, al fine di assicurare la massima continuità occupazionale dei lavoratori in somministrazione, tutti i periodi contrattualizzati a tempo determinato tra le medesime parti (Agenzia e lavoratore) sono conteggiati ai soli fini del computo dell’anzianità lavorativa antecedente al 1° gennaio 2019 (ovvero dal 1° gennaio 2014 al 31 dicembre 2018), per un massimo di 12 mesi nell’arco temporale di 5 anni (Regime transitorio).
Sempre in questo ambito, l’Ipotesi aggiunge due disposizioni per favorire la continuità lavorativa in relazione alle proroghe, al limite di 24 mesi ed alla successione dei contratti a tempo determinato tra Agenzia e lavoratore.
In particolare:
– nelle ipotesi di somministrazione con il medesimo utilizzatore, la durata massima è individuata dalla contrattazione collettiva da quest’ultimo applicata. In assenza di tale disciplina la durata massima di successione è fissata in 24 mesi;
– nell’ipotesi di somministrazione su diversi utilizzatori, la successione non può, in ogni caso, superare la durata massima di 48 mesi.
Nell’arco del limite legale dei 24 mesi, le proroghe non possono essere superiori a 6. Qualora il contratto collettivo dell’utilizzatore preveda un diverso limite di durata, con riferimento alla successione dei contratti, il numero massimo di proroghe per ogni singolo contratto è elevato a 8.
Sono esclusi dalla durata massima i contratti di somministrazione a tempo determinato con lavoratori assunti dall’Agenzia a tempo indeterminato.
Somministrazione a tempo determinato con monte ore retribuito garantito (MOG, art. 4)
L’Ipotesi disciplina e rende strutturale il MOG.
Tra le diverse previsioni sul punto si segnala che possono essere stipulati contratti di lavoro in somministrazione a tempo determinato della durata di 1 mese, garantendo al lavoratore una retribuzione minima pari al 30% su base mensile dell’orario di lavoro normale (a tempo pieno) applicato presso l’azienda utilizzatrice.
L’Agenzia è, altresì, tenuta a comunicare preventivamente alle OOSS stipulanti l’attivazione e le eventuali proroghe/rinnovi dei contratti. In caso di proroga del MOG originariamente stipulato ovvero di seconda attivazione le OOSS possono richiedere, entro i successivi cinque giorni lavorativi dalla ricezione della comunicazione, un incontro finalizzato alla stipula di un accordo necessario per l’operatività dell’istituto. In assenza di richiesta di incontro vale il principio del silenzio assenso.
Inoltre, possono essere stipulati contratti di lavoro in somministrazione a tempo determinato della durata minima di 3 mesi, garantendo al lavoratore una retribuzione minima pari al 25% su base mensile dell’orario di lavoro normale (a tempo pieno) applicato presso l’azienda utilizzatrice.
L’attività lavorativa può essere richiesta al lavoratore in funzione delle effettive esigenze organizzative dell’utilizzatore: l’orario e/o il giorno della prestazione devono essere comunicati al lavoratore con un preavviso di 24 ore prima dell’inizio dell’attività stessa.
Il lavoratore, nell’ambito della fascia prevista e fino al limite ore stabilito contrattualmente, deve prestare la propria disponibilità alla chiamata: in caso di rifiuto giustificato non vi è obbligo di retribuzione minima. Il rifiuto ingiustificato si configura, invece, come assenza ed è soggetto ai provvedimenti disciplinari.
Al termine del rapporto di lavoro con MOG deve essere effettuata una verifica dell’orario di lavoro medio svolto e, qualora complessivamente inferiore rispetto all’orario minimo previsto dal CCNL dell’utilizzatore, deve essere riconosciuta al lavoratore la differenza retributiva a conguaglio con l’orario inferiore svolto.
Contratti a tempo indeterminato (art. 5)
L’indennità di disponibilità viene portata a 800 euro.
In caso di lavoratori con contratto di somministrazione part-time, l’importo da corrispondere sarà riparametrato in base all’orario di lavoro e comunque non inferiore a 400 euro mensili al lordo delle ritenute di legge e comprensivo del TFR.
Il lavoratore sarà tenuto a dare riscontro alla chiamata/convocazione della filiale entro le 24 ore successive alla ricezione della stessa e se ha dato riscontro positivo sarà tenuto a presentarsi in filiale e/o a colloqui di selezione e/o al corso di formazione proposta dall’Agenzia nei tempi comunicati e non prima di 24 ore dalla manifestazione di disponibilità.
La mancata disponibilità o assenza verso le attività proposte dall’Agenzia qualora non giustificata, sarà considerato inadempimento contrattuale.
Apprendistato (art. 13)
Tra le diverse previsioni sul punto si segnala l’assunzione dell’apprendista da parte dell’Agenzia con contratto di apprendistato professionalizzante, svolto secondo il percorso formativo eseguito presso l’utilizzatore.
La retribuzione, l’inquadramento e l’orario di lavoro dell’apprendista sono disciplinati dalle norme del CCNL applicato dall’impresa utilizzatrice con riferimento al lavoratore in apprendistato di pari livello alle sue dirette dipendenze.
Il piano formativo è predisposto dall’Agenzia per il lavoro congiuntamente all’utilizzatore e al lavoratore e deve essere sottoposto al parere di conformità di Forma.Temp entro 30 giorni dall’inizio della missione.
Durante il periodo di apprendistato, il lavoratore deve rapportarsi con il tutor, nominato dall’Agenzia, ed uno indicato dall’impresa utilizzatrice.
L’Agenzia può recedere dal rapporto al termine del periodo di apprendistato, comunicando la disdetta con un preavviso di 30 giorni decorrente dal medesimo termine ai sensi dell’art. 2118 c.c. In caso contrario, il rapporto prosegue alle dipendenze dell’Agenzia come ordinario rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
Decorrenza e modalità applicative (art. 23)
L’Intesa decorre dal 1° gennaio 2019 al 31 dicembre 2021.
Le diposizioni di cui all’art. 1 decorrono dal 21 dicembre 2018 (data di sottoscrizione dell’Intesa), fatti salvi con riferimento alle disposizioni concernente il Regime transitorio, eventuali interventi normativi e/o interpretazioni ministeriali che stabiliscano di non considerare, ai fini del superamento dei limiti di durata, taluni periodi dei rapporti intercorsi con l’Agenzia.
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L’Intesa, tra le altre, (i) rafforza il welfare; (ii) introduce un diritto mirato a percorsi di qualificazione e riqualificazione professionale; (iii) interviene sulla procedura in mancanza di occasioni di lavoro.
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Conclusioni
L’Ipotesi deve ora essere ratificata dal Consiglio Direttivo di Assolovaro e dalle assemblee dei lavoratori. Dopodiché le Parti avvieranno una revisione ed armonizzazione del testo contrattuale del 27 febbraio 2014. Tutto ciò che direttamente o indirettamente non viene modificato si intende vigente.
Link correlati:
https://www.delucapartners.it/news/2018/il-primo-decreto-legge-del-governo-sui-contratti-di-lavoro/
Lo scorso 16 novembre, il Comitato Europeo per la Protezione dei Dati Personali (European Data Protection Board, “EDPB”) – l’organismo UE che ha sostituito il precedente c.d. WP29, incaricato della coerente applicazione del Regolamento UE 679/16 (“GDPR” o “Regolamento”) e composto dal responsabile di ciascuna autorità per la protezione dei dati e dal Garante Europeo della Protezione dei Dati – ha adottato un nuovo progetto (n. 3/2018) di linee guida (il “Progetto”), in merito all’ambito di applicazione territoriale del GDPR.
Si tratta di un documento, molto dettagliato – esemplificativo – e corposo, ad oggi disponibile solo in lingua inglese.
I riferimenti normativi
L’EDPB fornisce, innanzitutto, importanti chiarimenti in merito alle previsioni di cui agli articoli 3, 27 e 28, nonché al Considerando 80 del GDPR.
Secondo l’art. 3 rientra nel campo di applicazione del Regolamento il trattamento di dati personali – effettuato nell’ambito delle attività di uno stabilimento – da un titolare o di un responsabile del trattamento nella Unione, indipendentemente dal fatto che detto trattamento sia effettuato o meno all’interno della stessa.
L’applicabilità del Regolamento è prevista anche in presenza di trattamento di dati personali di interessati che si trovino nella UE, effettuato da un titolare o da un responsabile del trattamento non stabiliti sul territorio europeo. Ciò nel caso in cui le attività di trattamento riguardino (i) l’offerta di beni o la prestazione di servizi ai suddetti interessati in UE, indipendentemente dall’obbligatorietà di un pagamento dell’interessato, oppure (ii) il monitoraggio del loro comportamento, nella misura in cui tale comportamento abbia luogo all’interno della UE.
Infine, ai sensi del suddetto art. 3, il GDPR si applica allorquando il trattamento dei dati personali venga effettuato da un titolare non stabilito nella UE ma in un luogo soggetto al diritto di uno Stato membro in virtù del diritto internazionale pubblico.
Gli artt. 27 e 28 nonché il Considerando 80 del Regolamento definiscono il rapporto tra il titolare, il responsabile del trattamento e, specificamente, il rappresentante di tali due soggetti, nei casi in cui essi non siano “stabiliti” nella UE.
Criteri applicabili e relative esemplificazioni
I tre principali criteri che vengono dettagliati all’interno del documento in analisi, sono quelli riportati in ciascuno dei tre commi del succitato articolo 3 del GDPR, e dunque il (i) criterio dello stabilimento, il (ii) criterio della focalizzazione ed individuazione degli obiettivi (“targeting criterion”) nonché quello (iii) del diritto internazionale pubblico. Per ciascuno di tali criteri, si ritenie interessante riportare brevemente alcuni degli esempi chiarificatori così come proposti dall’EDPB.
Una società di produzione automotive con sede negli USA rientrerebbe nell’ambito applicativo del GDPR, qualora possedesse una branch in uno Stato UE a supervisione di talune operazioni (quali ad esempio il marketing) per tutta l’Europa. Ciò, se tali operazioni – alla luce della natura dell’attività economica esercitata dalla “società madre” USA – fossero considerabili quali reali ed effettive attività, qualificando la branch come effettivo stabilimento.
Ugualmente, rientrerebbe nell’ambito applicativo l’attività di trattamento esercitata (esclusivamente in Cina) da una società cinese, che vende beni o servizi worldwide tramite sito di e-commerce, qualora avesse una sede in UE incaricata di attuare “campagne di prospezione commerciale” e di marketing nei confronti dei mercati europei. In tal caso, aldilà dell’effettivo luogo ove avvenga il trattamento dei dati, la sede europea della società eserciterebbe attività inestricabilmente collegate al trattamento dei dati effettuato in Cina.
Non sarebbe applicabile il GDPR ad una catena alberghiera che offre pacchetti, in varie lingue europee, tramite sito web, qualora la stessa operi senza alcuna stabile rappresentanza nella UE e senza che l’offerta sia rivolta espressamente ai cittadini dell’Unione.
Rientrerebbe, invece, nell’ambito di applicazione del Regolamento, il trattamento dei dati di una società di noleggio auto europea che, pur offrendo i servizi di noleggio solo a clienti presenti in Paesi extra UE, tratti i dati nella propria (unica) sede europea.
Interessante infine, sul punto, l’esempio relativo ad un responsabile del trattamento (europeo) che abbia stipulato un contratto, ai sensi dell’art. 28 del GDPR, con un titolare del trattamento stabilito in un Paese extra UE, al fine di trattare per conto di quest’ultimo i dati di tutti i suoi clienti residenti fuori dalla UE. In tal caso, il GDPR non si applicherebbe al titolare, ma rientrando invece nell’ambito di applicazione il trattamento esercitato dal responsabile stabilito in UE.
Con riferimento a tale secondo criterio, particolarmente chiarificatori sembrano essere i seguenti esempi.
Se un cittadino USA viaggia per vacanza in Europa e qui scarica ed utilizza una App offerta da una società USA, il GDPR non troverebbe alcuna applicazione, venendo impattato (ed essendo l’effettivo target, a livello commerciale) il solo mercato statunitense.
Va notato che il trattamento dei dati di cittadini UE in un paese terzo, non determina l’applicazione del GDPR, qualora detto trattamento non sia collegato ad una specifica offerta rivolta a individui residenti in UE, o al monitoraggio del loro comportamento in ambito europeo.
Ugualmente non sarebbe applicabile il Regolamento:
– nel caso di una banca taiwanese che avesse clienti residenti a Taiwan, pur in possesso – tutti – della cittadinanza di un Paese UE, sempre nell’ottica di un servizio offerto ad un mercato non europeo; e
– al trattamento dei dati di cittadini europei da parte, ad esempio, dell’autorità canadese per l’immigrazione, qualora il trattamento sia limitato alle finalità di rilascio dei visti.
Infine, si pensi ad un sito web, basato e gestito in Turchia, che offre servizi per la creazione, edizione, stampa e spedizione di album fotografici di famiglia personalizzati. Il sito web è disponibile in inglese, francese, olandese e tedesco ed i pagamenti possono essere effettuati in euro o sterline nonché gli album fotografici possono essere consegnati solo per posta nel Regno Unito, in Francia, nei paesi del Benelux e in Germania. In tal caso, è chiaro che il trattamento effettuato dal sito web turco, come titolare, riguarda l’offerta di un servizio prestato a favore degli “interessati” stabiliti in UE. Pertanto esso è soggetto agli obblighi e alle disposizioni del GDPR. Il titolare turco è tenuto a nominare, ai sensi dell’art. 27 del Regolamento, un “rappresentante europeo”.
Infine, si ritiene opportuno riportare due situazioni – particolarmente esemplificative – immaginate dall’EDPB in cui il GDPR troverebbe applicazione, pur avvenendo il trattamento in un paese geograficamente non europeo, ma sottoposto alla legge UE ai sensi del diritto internazionale.
È questo il caso del Consolato olandese in Jamaica, che apre un processo di selezione e recruitment allo staff locale. In tal caso, in forza del diritto internazionale, si applicherà il GDPR.
Ugualmente si applicherebbe il Regolamento ad una nave tedesca sulla quale vengono trattati dati personali degli ospiti naviganti, al fine di offrire un servizio di intrattenimento profilato e ben attagliato alle singole esigenze degli utenti.
Conclusioni
Questo provvedimento potrebbe avere un rilevante impatto sull’attività di imprese e istituzioni che operano sempre più a livello globale e transazionale nonché servendosi di strumenti tecnologici quali siti web e e-commerce, o applicazioni e software per smartphone.
E proprio in ragione di ciò, esso è oggetto di consultazione pubblica, prima della sua approvazione definitiva. Entro il prossimo 18 gennaio sarà possibile far pervenire qualsivoglia commento, direttamente all’indirizzo mail dedicato (EDPB@edpb.europa.eu). Non resta a questo punto che attendere l’esito della consultazione.
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Una lavoratrice è stata licenziata anche in base a precedenti infrazioni disciplinari. Tuttavia i precedenti non erano stati inseriti dal datore di lavoro nella contestazione disciplinare ai fini di obiettare l’esistenza di una condotta recidiva, ma erano stati unicamente richiamati nella comunicazione di licenziamento, per avvalorare l’intervenuta lesione del vincolo fiduciario.
Spiegando la propria impugnazione, la dipendente aveva dunque eccepito che i precedenti disciplinari richiamati nel licenziamento, rappresentandone elemento costitutivo, avrebbero dovuto essere oggetto della condotta contestata, non potendo dunque così rilevare ai fini della valutazione di proporzionalità della sanzione espulsiva.
Entrambi i giudizi di merito confermavano la validità del licenziamento, respingendo così anche l’eccezione della lavoratrice circa la mancata contestazione della recidiva.
Chiamata a pronunciarsi, la Corte di cassazione, con l’ordinanza del 26 novembre 2018 numero 30564, ha confermato la legittimità dell’orientamento espresso dai giudici di merito sul punto, escludendo che i precedenti disciplinari potessero avere natura costitutiva della condotta contestata, ben potendo invece essere considerati nella valutazione complessiva della lesione del vincolo fiduciario, ai fini della ricorrenza di una giusta causa di licenziamento.
In questo senso la Suprema corte si è espressa conformemente all’orientamento di legittimità consolidato, che ritiene non necessaria la preventiva contestazione della recidiva disciplinare allorquando i precedenti rappresentino un mero precedente negativo della condotta, rilevante ai fini determinazione della sanzione proporzionata da irrogare (Cassazione sezione lavoro 1909/2018; 9173/1997).
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Con interessante percorso argomentativo, laCassazione con la sentenza del 7 dicembre 2018, n. 31763 si è pronunciata sulla possibilità di ricondurre i disservizi causati da continue e ripetute assenze per malattia ad ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
La vicenda processuale tra origine dal licenziamento intimato ad una dipendente che era stata assente per brevi ma ripetuti periodi di malattia (157 giorni) senza, tuttavia, superare il periodo di comporto stabilito dal CCNL applicato, avendo ciò inciso in maniera negativa sull’organizzazione aziendale. La sentenza di primo grado, che aveva accolto l’impugnazione della lavoratrice, era stata dapprima riformata in giudizio d’appello, avendo la Corte ritenuto che il disservizio causato, anche in considerazione del fatto che il datore era fornitore di un servizio pubblico di trasporto urbano, ben poteva legittimare il licenziamento, richiamandosi peraltro ad un recente e peculiare orientamento seguito dalla Corte di Cassazione al riguardo (Sentenza n. 18678/2014).
La Corte di Cassazione, chiamata ad esprimere giudizio di legittimità sull’argomento, ha ritenuto tuttavia di aderire ad altro orientamento, censurando la decisione della Corte d’Appello e rilevando che la mancata prestazione lavorativa da parte del dipendente in malattia (purché nell’ambito di predeterminati limiti di tempo) è prevista e tutelata dal codice civile, in un’ottica di bilanciamento degli interessi confliggenti del datore di lavoro (a mantenere alle proprie dipendenze solo chi lavora) e del lavoratore (a disporre di un congruo periodo di tempo per curarsi senza perdere l’occupazione).
La specialità di tale tutela viene meno solo con il superamento del periodo di comporto stabilito dalla legge e dalla contrattazione collettiva, oltre il quale, la conservazione del posto di lavoro non è più un obbligo in capo al datore di lavoro.
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