Si terrà il 27 novembre 2018, a partire dalle ore 17.00, l’evento conclusivo della prima edizione dell’Excellence & Innovation HR Award.

Insieme alle aziende del Premio, con la conduzione di Andrea Cabrini, parleremo di best practice e di innovazione nelle risorse umane e nel diritto del lavoro. Il programma dell’evento, che prevede anche il keynote speach “Da HR a HR2” di Ivan Ortenzi, sarà disponibile a breve.

L’appuntamento è riservato ai professionisti del settore e gratuito, previa registrazione e fino a esaurimento posti. Per richiedere l’accredito è necessario scrivere una email all’indirizzo hraward@delucapartners.it

La legge 9 agosto 2018 n. 96 di conversione, con modificazioni, del Decreto Legge 12 luglio 2018 n. 87 (cd “Decreto Dignità”), ha reintrodotto nell’ordinamento italiano il reato di somministrazione fraudolenta. Si tratta di una fattispecie contravvenzionale originariamente prevista dal d.lgs. 276/2003 e successivamente abrogata dal Jobs Act. Nello specifico è stato disposto che, fermo restando l’impianto sanzionatorio di cui all’art. 18 del D.Lgs. 276/2003, il somministratore e l’utilizzatore debbano essere puniti con la pena dell’ammenda di 20 Euro per ciascun lavoratore e per ciascun giorno di somministrazione di lavoro laddove la somministrazione stessa sia posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore somministrato. Si tratta, dunque, di un reato plurisoggettivo proprio, il quale si affianca, per il bene giuridico tutelato, al reato previsto dall’art. 603 bis cod. pen., cd “caporalato”. Da ciò ne deriva che la fattispecie contravvenzionale in questione, configurandosi come reato di mero pericolo, potrà ritenersi integrata ogniqualvolta si provi la finalità elusiva dell’azione posta in essere dai soggetti attivi, a prescindere dall’evento che dalla suddetta condotta verrà a verificarsi. In considerazione della portata precettiva della disposizione, le Società dovranno prevedere, all’interno dei propri Modelli di Organizzazione, gestione e controllo, appositi presidi atti a scongiurare il verificarsi di situazioni idonee ad integrare l’ipotesi di reato sopra descritta.

Con recente ordinanza (n. 24118 del 3 ottobre 2018 ), la Cassazione è tornata a pronunciarsi su legittimità e illegittimità del rifiuto opposto dal lavoratore alla richiesta datoriale di svolgere mansioni inferiori a quelle di diritto.
La vicenda trae origine dalla richiesta, rivolta ad un’addetta cuoca in istituto scolastico, di distribuire le colazioni dopo averle preparate. Respinta la richiesta e rifiutate le mansioni ritenute inferiori, la dipendente, previe alcune sanzioni disciplinari conservative, veniva licenziata e ricorreva in sede di merito per ottenere l’annullamento (oltre che delle sanzioni conservative) del licenziamento.
A seguito dell’annullamento del licenziamento in entrambe le sedi di merito, il datore di lavoro ricorreva dinanzi alla Corte di cassazione, denunciando la violazione e falsa applicazione delle disposizioni disciplinanti (i) la posizione di preminenza gerarchica dell’imprenditore rispetto ai dipendenti (art. 2086 cod. civ), (ii) la diligenza dovuta dal prestatore di lavoro (2104 cod. civ.), e infine (iii) la libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.).
La tesi difensiva, di fatto, si è in particolare basata sull’assunto che fossero stati erroneamente disapplicati i principi in forza dei quali il lavoratore non potrebbe rifiutarsi di eseguire una prestazione richiesta, se non a seguito dell’esperimento di azione giudiziale volta a richiedere ed ottenere «la riconduzione della prestazione nell’ambito della qualifica di appartenenza».
La Cassazione ha accolto il ricorso datoriale, ribadendo che il rifiuto della prestazione lavorativa da parte del lavoratore è da ritenersi giustificato solo ove proporzionato e conforme a buona fede, alla luce di una valutazione complessiva del comportamento di entrambe le parti (inter alia, Cass. n. 12001/2003).
Specificamente, la Corte si è espressa descrivendo puntualmente il carattere residuale del rifiuto di svolgere mansioni inferiori (cosiddetta eccezione d’inadempimento): solo qualora l’inadempimento da parte del datore di lavoro risulti tanto grave da incidere in maniera irreparabile sulle esigenze vitali del lavoratore, o tanto da esporlo alla responsabilità penale connessa allo svolgimento delle mansioni difformi, il rifiuto del dipendente potrebbe ritenersi legittimo (inter alia, Cass. n. 836/2018, Cass. n. 12696/2012 e Cass. n. 25313/2007).

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Con comunicato del 26 settembre 2018 la Consulta ha annunciato di aver dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 3 del D.Lgs. 23/15 (“Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della legge 10 dicembre 2014, n. 183”) nella parte – non modificata dal D.Lgs. 87/2018 (cd. decreto Dignità) convertito nella L. 96/2018 – in cui determina in modo rigido l’indennità spettante al lavoratore ingiustificatamente licenziato. Ciò in quanto, si legge sempre nel comunicato, la previsione di un’indennità crescente in ragione della sola anzianità di servizio del lavoratore “è contraria ai principi di ragionevolezza e di uguaglianza e contrasta con il diritto e la tutela del lavoro sanciti dagli articoli 4 e 35 della Costituzione”. Nelle more della pubblicazione della sentenza, il Tribunale di Bari, con l’ordinanza n. 7016 dell’11 ottobre 2018 in commento, ha deciso di disapplicare il criterio di quantificazione dichiarato incostituzionale.

La decisione del Giudice del Lavoro

Il Giudice del Lavoro di Bari, nell’accertare l’illegittimità del licenziamento intimato ad un lavoratore in regime di Jobs Act all’esito della procedura di licenziamento collettivo, ha dichiarato risolto il rapporto di lavoro, condannando la società ex datrice di lavoro ad un’indennità risarcitoria pari a 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto contro le 4 cui lo stesso avrebbe avuto diritto, avendo un’anzianità di servizio di 1 anno e mezzo.

In particolare, il Giudice, nel giungere a siffatta decisione, ha evidenziato che:

–       secondo l’art. 10 del D.Lgs. 23/2015 “(…) In caso di violazione delle procedure richiamate all’articolo 4, comma 12, o dei criteri di scelta di cui all’articolo 5, comma 1, della legge n. 223/1991, si applica il regime all’articolo 3, comma 1”;

–       l’art. 3, comma 1, del D.Lgs 23/2015 enuncia quanto segue: “Salvo quanto disposto dal comma 2, nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità”;

–       per i lavoratori che soggiacciono al regime di cui alla Legge Fornero, per l’inosservanza delle procedure in esame è prevista la tutela “indennitaria forte” di cui all’art. 18, comma 7 terzo periodo, della L. 300/1970 che a sua volta rinvia al comma 5 del medesimo articolo. Nello specifico (i) il comma 7 dispone che: “nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del predetto giustificato motivo, il giudice applica la disciplina di cui al quinto comma. In tale ultimo caso il giudice, ai fini della determinazione dell’indennità tra il minimo e il massimo previsti, tiene conto, oltre ai criteri di cui al quinto comma, delle iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione e del comportamento delle parti nell’ambito della procedura di cui all’articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni” ed (ii) il comma 5 statuisce che “Il giudice, nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, dichiara risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, in relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione a tale riguardo”). Tutela questa, infatti, invocata dal lavoratore nelle conclusioni rassegnate nel proprio ricorso;

–       nei confronti del lavoratore, essendo stato assunto in regime di Jobs Act, è indubbio che trovi applicazione la disciplina dettata dal D.Lgs. 23/2015 ma non la novella del Decreto Dignità, che ha da ultimo modificato l’art. 3, comma 1, del D.Lgs. 23/20105, elevando la misura dell’indennità risarcitoria (ora compresa fra sei e trentasei mensilità). Ciò in quanto il licenziamento impugnato è stato intimato in epoca antecedente alla sua entrata in vigore.

A parere del Giudice, quindi, il lavoratore avrebbe potuto aspirare unicamente alla corresponsione dell’indennità minima pari a 4 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR. Ciononostante, sempre secondo il Giudice, non può non darsi atto della decisione della Corte di Costituzionale.

In considerazione di tutto quanto sopra esposto, il Giudice così conclude “pur nella consapevolezza che “Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione” (art. 30 co. 3 l. 87/1953, in ossequio all’art. 136 co. 1 Cost.), e che tale pubblicazione nella specie non è ancora avvenuta, si ritiene di dover interpretare in maniera costituzionalmente orientata l’art. 3 co. 1 ancora (presumibilmente per pochi giorni) vigente, determinando l’indennità spettante al lavoratore ingiustamente licenziato, compresa fra un minimo di 4 e un massimo di 24 mensilità, sulla base dei criteri già enunciati dall’art. 18 co. 5 St. Lav., a sua volta richiamato dall’art. 18 co. 7, vale a dire “in relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti”.

E proprio nel determinare in 12 mensilità l’indennità risarcitoria dovuta al lavoratore il Giudice ha considerato, oltre il criterio dell’anzianità di servizio dello stesso, criteri quali (i) la considerevole gravità dell’omissione procedurale (nell’ambito di un licenziamento collettivo), (ii) il basso numero di dipendenti impiegato presso la società e (iii) le dimensioni della sua attività economica.

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 21562 depositata il 3 settembre 2018 (decisione in camera di consiglio del 13 marzo 2018), si è occupata del tema della pausa (nel caso di specie pausa pranzo) nello svolgimento dell’attività lavorativa, con particolare attenzione al caso di un lavoratore in regime di tempo parziale.

Il Fatto

Un dipendente, assunto con contratto di lavoro a tempo parziale, ricorreva dinanzi al Giudice del Lavoro per vedersi accertato il suo diritto a percepire il compenso per le ore lavorate in esubero rispetto all’orario di lavoro concordato contrattualmente (corrispondente a 30 ore, prendendo a parametro l’orario di 37,5 ore di lavoro settimanale), computandovi, inter alia, anche la pausa pranzo di 30 minuti, unilateralmente imposta dal datore di lavoro in un tempo successivo all’inizio del rapporto. Il Tribunale adito rigettava il ricorso del lavoratore. Avverso la decisione di primo grado il lavoratore proponeva appello. La Corte distrettuale riconosceva sì il diritto del lavoratore alle differenze retributive per le ore lavorate in esubero ma escludeva dal computo dell’orario di lavoro la pausa pranzo di 30 minuti. La Corte, nel confermare la decisione di primo grado con riguardo poi alla richiesta risarcitoria connessa alla tardiva comunicazione dei turni di servizio, rilevava che il lavoratore non aveva allegato, contrariamente a quanto sosteneva nel proprio scritto difensivo, le fonti normative e contrattuali da cui si evinceva l’esistenza dell’obbligo di una tempestiva comunicazione dei turni. Come se non bastasse, secondo la Corte d’Appello, il lavoratore aveva omesso di allegare fatti specifici in cui ravvisare l’asserita violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto né tanto meno aveva individuato specifiche ricadute patrimoniali e non patrimoniale che, incidendo sulla sua vita lavorativa e personale, avrebbero consentito di ravvisare il danno di cui aveva richiesto il risarcimento. Il lavoratore adiva così la Corte di Cassazione che rigettava il ricorso.

Nozione di orario di lavoro e pause

Per inquadrare la fattispecie di cui si è occupata la Suprema Corte, bisogna partire dalla nozione di orario di lavoro e delinearne la disciplina che, nel corso delle ultime decadi, è stata oggetto di modifiche e rivisitazioni. Ad oggi è il D.Lgs. 66/2003, con il recepimento delle due Direttive comunitarie (i.e. 93/104/CE e 2000/34/CE), a dettare una regolamentazione quadro in materia di orario di lavoro. Partendo dal disposto legislativo, si può definire orario di lavoro “qualsiasi periodo in cui il lavoratore è al lavoro e a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio delle sue attività e funzioni”. Pertanto, l’obbligo retributivo non sussiste solo qualora il datore di lavoro dimostri che il dipendente è libero di autodeterminarsi ovvero non è assoggettato al potere gerarchico nell’arco temporale considerato. In relazione alle cosiddette pause, quando ne sia prevista una nello svolgimento dell’attività lavorativa, in assenza di una espressa previsione legislativa (i.e. la pausa per i lavoratori che svolgono la prestazione lavorativa dinnanzi a videoterminali) o contrattuale che consideri tale pausa come parte dell’orario di lavoro, è onere del lavoratore dimostrare che la pausa sia, in qualche modo, connessa o collegata alla prestazione lavorativa, eterodiretta e non sia, dunque, lasciata alla sua libera disponibilità di determinazione.

La decisione della Cassazione

Venendo alla pronuncia in commento, il ricorso in cassazione del lavoratore constatava sostanzialmente di due doglianze principali: (a) la prima relativa alla necessità di ritenere i periodi di pausa pranzo rientranti nell’ambito dell’orario di lavoro e (b) la seconda relativa al comportamento del datore di lavoro che in costanza di rapporto, aveva imposto una pausa pranzo di 30 minuti.

a) Pausa pranzo e giornata lavorativa

Per quanto concerne la prima doglianza, la Suprema Corte di Cassazione, richiamando un orientamento ormai consolidato (da ultimo vd. Cass. 13466/2017), ha ribadito il principio di diritto secondo cui nella nozione di orario di lavoro rientra ‹‹l’arco temporale comunque trascorso dal lavoratore all’interno dell’azienda nell’espletamento di attività prodromiche ed accessorie allo svolgimento, in senso stretto, delle mansioni affidategli (…) sicché per restare esente dall’obbligo retributivo il datore di lavoro deve provare che il lavoratore per lo svolgimento di tali attività connesse allo svolgimento della prestazione sia libero di autodeterminarsi ovvero non sia assoggettato al suo potere gerarchico››. La stessa Corte di Cassazione ha poi evidenziato che ‹‹in difetto di una previsione di legge o di contratto che ricomprenda tale tempo da dedicare alla pausa nell’orario di lavoro (…) è onere del lavoratore allegare e dimostrare che il tempo della pausa è connesso o collegato alla prestazione, è etero diretto, e non è lasciato, per la sua durata, nella disponibilità autonoma del lavoratore››. I giudici della Corte di Cassazione hanno sottolineato come nel caso loro sottoposto non vi era alcuna disposizione legislativa o contrattuale che permetteva di ritenere parte integrante dell’orario di lavoro (e quindi da retribuire) la pausa pranzo. Allo stesso modo, hanno osservato come il lavoratore non avesse provato la sussistenza di una relazione tra l’attività lavorativa svolta e il periodo di pausa nell’arco della giornata lavorativa. Di conseguenza, i giudici di legittimità hanno ritenuto insussistente il diritto del lavoratore alle rivendicate differenze retributive relativamente alle pause pranzo.

b) Imposizione unilaterale del datore di una pausa

Per quanto riguarda la seconda doglianza, la Corte di Cassazione ha ritenuto legittima la modifica unilaterale dell’orario di lavoro disposta dal datore di lavoro, con l’introduzione di una pausa pranzo di 30 minuti. I giudici di legittimità hanno, infatti, sottolineato che ‹‹è evidentemente consentito al datore di lavoro, in relazione a sue specifiche esigenze, organizzare l’attività in turni di servizio, ciò nonostante, pur in assenza di disposizioni specifiche di legge o di contratto, questi devono essere portati a conoscenza dei lavoratori con un ragionevole anticipo così da consentire loro una programmazione del tempo di vita…La buona fede nell’esecuzione del contratto si sostanzia, tra l’altro, in un generale obbligo di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra (…). La verifica in concreto della violazione di tali doveri di correttezza è rimessa all’apprezzamento del giudice di merito che vi provvede sulla base delle allegazioni delle parti››. Secondo la Suprema Corte, dunque, non può ritenersi assimilabile alla modifica da full-time a part-time, la mera introduzione di una pausa o l’organizzazione in turni della prestazione lavorativa.

Conclusioni

In conclusione, stando a quanto espresso dalla Corte di Cassazione nella sentenza in commento, il tempo pausa – ferme le eccezioni previste dalla legge o dai contratti e la possibilità per il lavoratore interessato di provare la causalità tra lo stesso e svolgimento della prestazione lavorativa – non rientra nell’orario di lavoro e, pertanto, non deve essere retribuito. Peraltro, sempre secondo il percorso seguito dalla Corte, una pausa può essere imposta dal datore di lavoro, in coerenza con l’organizzazione aziendale e con l’adempimento secondo correttezza e buona fede delle obbligazioni contrattuali, senza il consenso del lavoratore, risultando sufficiente che ci sia stata adeguata informazione.