Dans sa circulaire n° 17 du 31 octobre 2018, le Ministère du Travail a donné les premières indications opérationnelles pour l’application du Décret-loi n° 87 du 12 juillet 2018, converti avec modifications par la Loi n° 96 du 9 août 2018, (le « Décret Dignité »).
a) Nouvelle discipline du contrat à durée déterminée
Avant tout, la circulaire prend position au sujet des modifications introduites par le Décret Dignité à la discipline des contrats à durée déterminée visée par le Décret législatif 81/2015, dont la durée maximale a été réduite de 36 mois à 24 mois.
Sur ce point, la circulaire précise que les parties ont la possibilité de conclure librement un contrat à durée déterminée d’une durée inférieure à 12 mois, après quoi il est nécessaire de préciser des raisons spécifiques, à savoir :
• exigences temporaires et objectives, en dehors de l’activité ordinaire ;
• nécessité de remplacer d’autres travailleurs ;
• nécessités liées à des augmentations temporaires, significatives et non programmables, de l’activité ordinaire.
Dans le calcul des 12 mois, il faut tenir compte, comme l’explique la circulaire, de la durée globale des contrats de travail à durée déterminée entre l’employeur et le travailleur, comprenant aussi bien les contrats déjà conclus que ceux que l’on envisage de proroger, car pas encore terminés. À ce sujet, la circulaire donne l’exemple suivant : « Prenons l’exemple d’un premier contrat à durée déterminée de 10 mois que l’on envisage de proroger de 6 mois supplémentaires. Dans ce cas, même si la prorogation intervient lorsque le contrat n’a pas encore dépassé 12 mois, il sera de toute façon nécessaire d’indiquer les nécessités précédemment rappelées car le contrat de travail dans l’ensemble aura une durée supérieure à cette limite, comme prévu par l’article 19, 4e alinéa, du décret législatif n° 81/2015. »
De toute façon, ainsi que prévu par l’art. 19, 3e alinéa du décret législatif 81/2015, les parties auront la possibilité, une fois les 12 mois atteints, de signer un autre contrat de 12 mois devant l’Inspection du travail territorialement compétente. Sur ce point, comme l’explique la circulaire, restent en vigueur les indications fournies par le ministère dans sa circulaire n° 13/2008 concernant :
– « la vérification du caractère complet et de l’exactitude formelle du contenu du contrat », ainsi que
– « l’authenticité du consentement du travailleur à le signer sans qu’une telle intervention puisse déterminer des effets de certification concernant la réelle existence des conditions justificatives requises par la loi. ».
Selon la circulaire, la prorogation suppose que les raisons qui avaient poussé à la conclusion du contrat à durée déterminée restent inchangées, exception faite en tout cas de la nécessité d’en proroger la date avant les délais prévus pour l’expiration du contrat. Par conséquent, la circulaire indique que :
(i) il ne sera pas possible de proroger un contrat à durée déterminée en modifiant ses motivations, puisque cela donnerait lieu à un nouveau contrat à durée déterminée retombant dans le cadre du renouvellement, et
(ii) on ne pourra pas parler de prorogation si le nouveau contrat à durée déterminée devient effectif après l’expiration du précédent contrat.
L’élément de nouveauté par rapport à la discipline introduite par le Jobs act est la réduction du nombre de prorogations qui passe de 5 à 4, dans les limites de durée maximale du contrat et indépendamment du nombre de contrats en cours, à l’exclusion des contrats conclus pour le déroulement d’activités saisonnières.
Quoi qu’il en soit, le Décret Dignité n’a pas modifié l’art. 19, 2e alinéa, du Décret législatif n° 81/2015 dans la partie où il remet à la convention collective la faculté de déroger à la durée maximale du contrat à durée déterminée. Les conventions collectives pourront donc continuer à prévoir une durée différente, même supérieure à la nouvelle limite de 24 mois du contrat. Toutefois, la circulaire explique que les prévisions figurant dans les conventions collectives signées avant le 14 juillet 2018 ayant fixé une durée des contrats à durée déterminée égale ou supérieure à 36 mois continueront d’être valables jusqu’à l’expiration naturelle de la convention collective.
La circulaire aborde également le sujet de la forme selon laquelle les contrats doivent être rédigés. La référence à l’art. 19, 4e alinéa du Décret législatif 81/2015, selon lequel la durée doit figurer directement ou indirectement dans un acte écrit a notamment été éliminée, offrant donc ainsi plus de clarté au sujet de la subsistance de la condition requise susmentionnée.
Dans certaines situations, il est encore possible que la durée du contrat continue de résulter indirectement de la motivation particulière qui a porté à l’embauche, comme dans le cas du remplacement d’une travailleuse en maternité dont il n’est pas possible de connaître à l’avance la date de retour, bien que toujours dans la limite d’une durée maximale (24 mois).
La circulaire détermine également les cotisations patronales additionnelles au cas où l’employeur déciderait de conclure un contrat à durée déterminée. En effet, au sens de l’art. 3, 2e alinéa, du Décret Dignité, tel que modifié par la loi de conversion, à partir du 14 juillet 2018, la cotisation patronale additionnelle s’élève à 1,4 % de la rémunération imposable aux fins des charges sociales appliquées aux contrats n’étant pas à durée indéterminée, augmentée de 0,5 % à chaque renouvellement de contrat à durée déterminée, également intérimaire.
Par conséquent, au premier renouvellement, la mesure ordinaire de la cotisation additionnelle de 1,4 % devra être augmentée de 0,5 %, à laquelle il faudra ajouter un supplément de 0,5 % en cas de nouveau renouvellement. La majoration ne s’applique pas en cas de prorogation du contrat.
b) Nouvelle discipline du contrat de travail intérimaire à durée déterminée
La circulaire a également éclairci certains aspects du contrat de travail intérimaire à durée déterminée tel que modifié par le Décret Dignité.
L’art. 2 du Décret Dignité a étendu la discipline du travail à durée déterminée au travail intérimaire à durée déterminée, déjà régie par les articles 30 et suivants du Décret législatif n° 81/2015, avec la seule exception des prévisions des articles 21, 2e alinéa (pauses entre un contrat et l’autre, également appelés « stop and go »), 23 (limites quantitatives au nombre de contrats à durée déterminée que chaque employeur peut conclure) et 24 (droit de priorité).
Quoi qu’il en soit, la circulaire précise qu’aucune limitation n’a été introduite pour l’envoi en mission de travailleurs embauchés à durée indéterminée par l’agence d’intérim. Aux termes de l’art. 31 du décret législatif 81/2015, les travailleurs pourront être envoyés en mission chez les utilisateurs aussi bien à durée indéterminée qu’à durée déterminée sans qu’il y ait une quelconque obligation d’indiquer une cause ou une limite de durée du contrat, en respectant bien évidemment les taux limites fixés par cette même disposition.
En tout cas, la possibilité pour les conventions collectives, prévue à l’art. 34, 2e alinéa, du Décret législatif 81/2015, de régir le régime des prorogations et des renouvellements, demeure inchangée.
La circulaire explique également que l’art. 19, 2e alinéa, du décret législatif 81/2015 est applicable au contrat de travail intérimaire à durée déterminée après la réforme. Par conséquent, l’employeur, une fois la limite temporelle de 24 mois atteinte, ne pourra plus recourir au travail intérimaire à durée déterminée avec le même travailleur pour exercer des fonctions de même niveau et de la même catégorie légale.
Dans ce cas également, la circulaire précise qu’il faudra tenir compte, dans le calcul des 24 mois de travail, de tous les contrats de travail intérimaire à durée déterminée signés par les parties, y compris ceux antérieurs à la date d’entrée en vigueur de la réforme.
En outre, la circulaire fait ressortir que, si la durée de l’intérim chez le même utilisateur dépasse 12 mois ou en cas de renouvellement de la mission, le contrat de travail stipulé entre l’agence d’intérim et le travailleur devra indiquer une motivation se référant aux nécessités de l’utilisateur et non pas donc de l’agence d’intérim.
La circulaire précise encore que l’obligation d’indiquer les motivations du recours au contrat de travail intérimaire à durée déterminée prend effet si le même utilisateur a instauré un précédent contrat de travail à durée déterminée avec le même travailleur pour l’exercice de fonctions de même niveau et de la même catégorie.
Dans ce cas également, on trouve des observations sur les limites quantitatives de travailleurs intérimaires. À ce sujet, la loi de conversion du Décret Dignité a introduit une limite à l’utilisation de travailleurs intérimaires sous contrat à durée déterminée. En effet, le nouvel art. 31 dispose que, sans préjuger du taux maximal de 20 % des contrats à durée déterminée prévu par l’art. 23, des travailleurs embauchés à durée déterminée et des travailleurs en mission intérimaire à durée déterminée peuvent être présents dans l’entreprise utilisatrice dans une proportion maximale globale de 30 % du nombre de travailleurs à durée indéterminée travaillant chez l’utilisateur.
Dans ce cas également, les conventions collectives déjà en vigueur et prévoyant des taux supérieurs continueront d’être effectives jusqu’à leur expiration. La limite ci-dessus est applicable à chaque nouvelle embauche à durée déterminée ou en intérim à partir du 12 août 2018.
c) Période de transition
La circulaire aborde également la question de la période de transition. L’art. 1, 2e alinéa, du Décret Dignité avait établi que les nouvelles dispositions auraient été appliquées aux contrats à durée déterminée conclus après sa date d’entrée en vigueur ainsi qu’aux renouvellements et aux prorogations des contrats en cours à la même date. La circulaire ministérielle a précisé que, lors de la conversion, la disposition du 2e alinéa cité a été modifiée uniquement en se référant au régime des renouvellements et des prorogations, prévoyant que la nouvelle discipline trouverait application seulement après le 31 octobre 2018. Cette modification a été introduite afin de soustraire les renouvellements et les prorogations des contrats en cours à l’application immédiate des nouvelles limites jusqu’à cette date.
Or, depuis le 1er novembre dernier, toutes les dispositions introduites avec la réforme, y compris l’obligation d’indiquer les conditions en cas de (i) renouvellement (toujours) et (ii) prorogations (après 12 mois) sont pleinement applicables.
Enfin, la circulaire précise que la période de transition s’applique également à l’intérim à durée déterminée, vu que le Décret Dignité a précisément étendu la discipline du contrat à durée déterminée aux contrats de travail intérimaire à durée déterminée.
