Il 12 agosto 2018 è entrata in vigore la legge di conversione n. 96/2018 del D.L. n. 87/2018 (c.d. Decreto Dignità), che ha, tra l’altro, reintrodotto all’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015, il reato di somministrazione fraudolenta.
Tale reato – previsto già dalla Legge Biagi n. 276/2003 e poi abolito dal Jobs Act – si configura in tutti i casi in cui “la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.
L’illecito in questione è punito con l’applicazione, sia per l’utilizzatore sia per il somministratore, della sanzione penale dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.
Resta in ogni caso ferma l’applicazione dell’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003 che punisce il solo utilizzatore con la sanzione amministrativa pari ad euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. La suddetta sanzione non può, in ogni caso, essere inferiore a euro 5.000 né superiore a euro 50.000.
Ciò premesso, l’Ispettorato Nazionale del lavoro (l’“INL”), con circolare n. 3 del giorno 11 febbraio 2019, ha passato in rassegna le varie ipotesi in cui può realizzarsi la somministrazione fraudolenta.
Appalto illecito
Il reato di somministrazione fraudolenta si può realizzare innanzitutto a fronte dell’utilizzo illecito dello schema negoziale dell’appalto.
L’appalto illecito ricorre laddove l’appalto sia stipulato in assenza dei requisiti di cui all’art. 1655 cod. civ., al fine di eludere norme inderogabili di legge o contrattuali (vedasi circolare del Ministero del Lavoro 5/2011).
A fronte di tale illecito, gli ispettori del lavoro sono tenuti all’adozione della prescrizione obbligatoria nei confronti:
- dello pseudo committente e dello pseudo appaltatore, attraverso l’intimazione alla immediata cessazione dell’azione antidoverosa;
- del committente fraudolento, volta alla regolarizzazione alle proprie dipendenze dei lavoratori impiegati.
Inoltre, nei confronti del committente-utilizzatore fraudolento, può essere adottato il provvedimento di diffida accertativa per le somme maturate dai lavoratori impiegati nell’appalto a titolo di differenze retributive non corrisposte.
Altre ipotesi
Secondo l’INL, il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche al di fuori delle ipotesi dell’appalto illecito. In particolare, può verificarsi:
- nell’ambito di distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003 ovvero
- in ipotesi di distacco transnazionale “non autentico” ai sensi dell’art. 3 del D.Lgs. n. 136/2016 oppure
- coinvolgendo, addirittura, le agenzie di somministrazione autorizzate.
A titolo esemplificativo, l’INL ha individuato una somministrazione fraudolenta allorquando un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo.
Sanzioni
Nelle ipotesi di appalto e distacco illecito, stante la lettera dell’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015, troverà applicazione la sanzione amministrativa di cui all’articolo 18 del D.Lgs. n. 276/2003 ed il personale ispettivo dovrà:
- contestare la violazione amministrativa di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003;
- adottare la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto.
L’INL precisa che per la sanzione amministrativa di cui all’art. 18 non è ammessa la procedura di diffida.
Laddove il personale ispettivo riscontri anche la finalità fraudolenta, sarà possibile adottare altresì il provvedimento di diffida accertativa.
Nel caso in cui l’intento fraudolento sia ravvisato in ipotesi di somministrazione conforme alle disposizioni normative troverà applicazione esclusivamente la sanzione di cui all’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015 con conseguente adozione della prescrizione obbligatoria e del provvedimento di diffida accertativa nei confronti dell’utilizzatore.
Infine, anche nell’ipotesi di distacco transnazionale “non autentico” troverà applicazione la sanzione dell’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015, nella misura in cui il distacco, come talvolta avviene, sia funzionale all’elusione delle disposizioni dell’ordinamento interno e/o del contratto collettivo applicato dal committente italiano.
In particolare, perché si possa configurare la violazione dell’art. 38 bis, non è sufficiente accertare che la condotta abbia prodotto effetti sotto il profilo della applicazione elusiva del regime previdenziale straniero, ma è necessario altresì accertare la violazione degli obblighi delle condizioni di lavoro ed occupazione di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 136/2016.
Regime intertemporale
La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere la somministrazione fraudolenta un reato permanente, atteso che la condotta risulta caratterizzata da un intento elusivo di norme contrattuali o imperative che trova ragione d’essere in una apprezzabile continuità dell’azione antigiuridica.
Secondo l’INL, la natura permanente dell’illecito comporta che l’offesa al bene giuridico si protrae per tutta la durata della somministrazione fraudolenta, coincidendo la sua consumazione con la cessazione della condotta antigiuridica.
Di conseguenza, alla luce dei principi espressi dall’art. 1 del Codice Penale (“nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”) e 2 (“nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”) nonché dell’orientamento della giurisprudenza, si deve ritenere che, per le condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018 e che si siano protratte successivamente a tale data, il reato di cui all’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015 si possa configurare solo a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate successive a tale data.
Per il periodo precedente al 12 agosto 2018, resta invece ferma l’applicazione in via esclusiva delle sanzioni di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003.
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