Historiquement, les activités frontalières entre l’Italie et la Suisse ont été régies par l’accord signé à Rome en 1974 et par la Convention de 1976 contre la double imposition, toujours en vigueur entre les deux pays.
Ces accords prévoyaient que les salaires et autres éléments faisant partie de la rémunération qu’un travailleur frontalier – généralement compris comme un travailleur, salarié ou non, qui exerce son activité dans un État autre que celui où il réside, et qui retourne dans son État de résidence, en principe, quotidiennement ou au moins une fois par semaine – reçoit à titre de rémunération d’une activité salariée, n’étaient imposables que dans l’État où cette activité est exercée.
Toutefois, l’évolution technologique et, surtout, la période d’urgence Covid ont modifié les scénarios initiaux, obligeant l’Italie et la Suisse à faire face à l’utilisation généralisée des modes de travail dits agiles qui, contrairement au passé, ne sont plus nécessairement effectués dans les locaux de l’entreprise et, dans la mesure où cela nous intéresse ici, n’impliquent plus le franchissement quotidien des frontières.
A partir du 1er janvier 2024, en raison de l’entrée en vigueur de Loi italienne n° 83/2003, de transposition de l’Accord du 23 décembre 2020, d’importants changements sont intervenus dans le cadre des relations entre l’Italie et la Suisse en ce qui concerne les règles fiscales applicables aux dénommés travailleurs frontaliers, qui ont également une incidence sur les lignes directrices relatives au travail à distance.
Avec l’entrée en vigueur de la loi italienne n° 83/2023, le processus de révision des accords entre l’Italie et la Suisse concernant le régime du travail frontalier, initié par le protocole du 23 décembre 2020 susmentionné, a été conclu. Le nouvel accord, formalisé par la loi sus-indiquée, modifie l’accord et la convention contre la double imposition signés respectivement en 1974 et 1976, en les adaptant à la lumière des nouveaux accords conclus par les deux pays.
Les nouvelles dispositions convenues entre l’Italie et la Suisse – qui sont entrées en vigueur le 17 juillet 2023, mais sont applicables à partir du 1er janvier 2024 – concernent la définition du travail frontalier et le régime fiscal applicable au revenu du travail gagné par les personnes concernées. Les parties ont convenu qu’elles feraient l’objet d’une révision tous les cinq ans.
Plus précisément, la définition du travailleur frontalier a été revue par le nouvel accord pour inclure tout travailleur résidant dans un État contractant qui est résident fiscal dans une municipalité dont le territoire se trouve entièrement ou partiellement à moins de 20 km de la frontière avec l’autre État contractant. Les zones frontalières couvertes par l’accord sont, pour la Suisse, les cantons des Grisons, du Tessin et du Valais et, pour l’Italie, les régions de la Lombardie, du Piémont, de la Vallée d’Aoste et de la province autonome de Bolzano.
Pour être considéré comme frontalier, le travailleur doit effectuer un travail dans la zone frontalière susmentionnée de l’autre État et retourner, en principe, à sa résidence principale dans l’État de résidence quotidiennement. Ce statut est maintenu si le salarié ne rentre pas chez lui, pour des raisons professionnelles, pendant un maximum de 45 jours par année civile, à l’exclusion des jours fériés et des jours de maladie.
À des fins de fiscalité, le nouvel accord prévoit une distinction entre les « anciens » et les « nouveaux » frontaliers. Pour les premiers – c’est-à-dire les travailleurs qui possédaient déjà le statut de frontalier le 17 juillet 2023 ou qui, au cours de la période comprise entre le 31 décembre 2018 et le 17 juillet 2023, ont effectué un travail dans la zone frontalière – les règles de la version précédente de l’accord continueront à s’appliquer, celles-ci prévoyant le principe de l’imposition exclusive dans le pays où le travail est effectué, sous réserve que le travailleur réside dans un rayon de 20 km de la frontière entre les deux États.
En ce qui concerne les seconds – c’est-à-dire les travailleurs qui ont obtenu le statut de frontalier à partir du 17 juillet 2023 – l’imposition fiscale se fera selon le critère de l’imposition concurrente.
En effet, l’État dans lequel le travail est effectué prélève une retenue à la source sur les revenus perçus par la personne, à concurrence de 80 % de ce qui est dû au titre de l’impôt sur le revenu des personnes physiques, y compris les impôts locaux.
L’État de résidence du travailleur imposera également les mêmes revenus, en garantissant l’élimination de la double imposition conformément aux règles prévues par la convention fiscale en vigueur entre les deux pays (en particulier, en reconnaissant un crédit égal aux impôts payés dans l’État de déroulement de l’activité de travail ou en garantissant l’exonération des revenus qui y sont imposés).
En vertu des dispositions en vigueur à partir du 1er janvier 2024, les travailleurs frontaliers entre l’Italie et la Suisse se voient accorder la possibilité de travailler en régime de smart-working, à leur domicile et dans la limite de 25 % des heures de travail, sans que cela n’ait d’incidence sur le régime fiscal applicable.
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Dans notre système juridique, la question des marchés et de la gestion du travail a toujours été au centre de l’attention du législateur dans le domaine du droit du travail. Ce n’est pas un hasard si l’une des premières lois sur le travail à compléter la réglementation contenue dans les codes a été la loi italienne n° 1369 du 1960, qui a consacré l’interdiction de l’intermédiation et de l’interposition dans les relations de travail.
Après être restée pratiquement inchangée pendant près de quarante ans, la législation a connu un certain dynamisme depuis la dénommée loi « Treu » de 1997, qui a introduit le travail temporaire, et la loi Biagi de 2003, qui a mieux réglementé la question de savoir si et dans quelles conditions il peut y avoir un manque de correspondance entre l’employeur formel et le bénéficiaire du service de travail.
Jusqu’à il y a quelques années, les conséquences de l’illégalité d’un contrat de marché pour l’entreprise contractante – en dehors des hypothèses d’exploitation qui constituent le délit de « caporalato » (une forme illégale de recrutement et d’organisation de main d’œuvre par le biais d’intermédiaires) – étaient toujours de nature purement économique et consistaient dans le paiement de sanctions administratives pour le non-règlement des cotisations et défaut d’emploi direct du personnel utilisé dans le cadre du contrat simulé.
Depuis quelque temps, au contraire, le respect des conditions susmentionnées légitimant le recours au contrat de marché est devenu encore plus important en raison de deux orientations jurisprudentielles qui se sont imposées.
La première est apparue sur le thème du licenciement. Selon cette interprétation, la Cour de cassation italienne a jugé que le contractant, en tant qu’employeur effectif dans le cas d’un marché véritable, ne peut pas se prévaloir du licenciement effectué par le contractant, employeur formel.
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À travers l’ordonnance n° 87 du 3 janvier 2024, la Cour de cassation italienne s’est prononcée sur l’applicabilité de la protection de réintégration en cas d’inexistence du fait à l’origine du licenciement annoncé pour juste motif objectif.
Au terme des trois degrés de juridiction, la Cour de cassation italienne a accueilli le pourvoi formé par la salariée licenciée, en cassant l’arrêt de la Cour d’appel qui n’avait appliqué l’indemnité en faveur de la salariée qu’à hauteur de vingt mois de salaire.
L’affaire a pour origine un licenciement décidé par une société coopérative à l’encontre d’une associée employée pour juste motif objectif, fondé sur la nécessité d’une restructuration de l’entreprise et de l’externalisation consécutive des activités de comptabilité (un domaine dans lequel l’employée travaillait).
Le Tribunal de première instance avait fait droit au recours de l’employée et déclaré le licenciement illégal.
La Cour d’appel de Catanzaro saisie, partageant l’avis du Tribunal de première instance, a rejeté la réclamation déposée par la coopérative, employeur, au motif que cette dernière n’aurait pas prouvé l’existence : (i) du lien de causalité entre la restructuration et la suppression du poste de travail ; (ii) de la suppression du domaine auquel la salariée était précédemment affectée ; (iii) de l’impossibilité de replacer la salariée.
Sur la base de ces conditions préalables, les juges du fond avaient condamné l’employeur à verser à la salariée une indemnité pécuniaire d’un montant de 20 mois de salaire.
L’employée s’est alors pourvue en cassation en demandant l’application de la protection de réintégration en vertu de l’article 18, septième alinéa, de la loi italienne n° 300/1970 (Code du travail italien).
La Cour de cassation italienne, en accueillant le pourvoi formé par la salariée, a rappelé que la charge de la preuve quant à l’existence des conditions préalables au licenciement pour juste motif objectif incombe à l’employeur, qui peut également recourir à des présomptions, étant exclu que le salarié soit tenu d’indiquer les postes assignables (Cour de Cassation italienne arrêt du 20 octobre 2017, n° 24882).
Dans l’arrêt commenté, la Cour a également abordé la question de l’absence manifeste du fait justifiant, conformément à l’article 18, septième alinéa du Code du travail italien, tel que modifié par la Loi italienne n° 92/2012, l’application de la protection de réintégration atténuée.
Selon la Cour, la vérification de l’absence manifeste du fait doit faire abstraction du caractère de preuve immédiate, « car l’article 18, septième alinéa, deuxième phrase de la Loi [italienne] n°. 300/1970, tel que modifié par l’article 1, alinéa 42, lettre b), de la Loi [italienne] n° 92/2012, a été déclaré inconstitutionnel, pour violation de l’article 3 de la Constitution [italienne], uniquement en ce qui concerne le terme « manifeste » ».
La Cour de cassation italienne, tout en approuvant l’arrêt de la Cour d’appel de Catanzaro sur l’inexistence de la « réorganisation organisationnelle sur laquelle le licenciement était fondé » ainsi que sur l’absence de preuve de l’impossibilité de remplir l’obligation de repêchage et donc sur l’inexistence, en l’espèce, du juste motif objectif sur lequel le licenciement était fondé, a censuré l’application de la protection indemnitaire pour avoir méconnu les principes supérieurs du droit à la lumière des derniers arrêts sur l’exigence de l’inexistence « manifeste ».
En résumé, selon la Cour de cassation italienne, en l’absence de lien de causalité entre le licenciement par l’employeur et le juste motif objectif invoqué comme fondement, est caractérisée l’absence manifeste du fait qui, en tant que tel, justifie la condamnation de l’employeur à la réintégration du salarié.
En cas de licenciement pour un motif objectif, bien que l’on ne puisse nier de manière préventive que l’obligation de repêchage puisse atteindre une limite dans le fait que la personne qui va être licenciée, n’a pas la capacité professionnelle requise pour occuper le poste différent, même inférieur, cela doit résulter de circonstances objectivement constatées et prouvées par l’employeur.
À travers l’ordonnance 31561 du 13 novembre 2023, la Cour de cassation italienne a déclaré, conformément aux principes déjà établis par cette dernière en la matière, qu’en cas de recours contre un licenciement pour suppression du poste d’emploi, lorsque, dans la période qui suit immédiatement le licenciement, l’employeur a embauché de nouveaux employés, même en vue de fonctions différentes, le juge est tenu de vérifier si le travailleur licencié était ou pas en mesure d’effectuer les fonctions susmentionnées, même si celles-ci relèvent d’un niveau contractuel inférieur, aux fins de toute réaffectation à ces fonctions, dans le but de préserver l’emploi.
Cette vérification doit être effectuée non pas de manière abstraite mais concrète, en tenant compte des allégations spécifiques formulées à cet égard par l’entreprise et des niveaux de classification tels que régis par la convention collective applicable.
Comme on le sait, l’obligation de repêchage est celle pour l’employeur, consistant à vérifier, avant de procéder à un licenciement pour motif objectif justifié, s’il est possible (dans les limites que nous examinerons ci-dessous) d’employer le travailleur à d’autres fonctions.
Cette obligation est le résultat d’une élaboration juridique et vise, en équilibrant les intérêts de l’employeur consistant à créer une organisation efficace et celui du travailleur consistant à conserver son emploi, à garantir que le licenciement constitue le dernier recours, compte tenu également de l’importance attribuée au travail par notre Constitution (Cassation civile italienne, chambre du travail, 3 décembre 2019, n° 31520 ; Cassation civile italienne, chambre du travail, 13 juin 2012, n° 9656).
Selon une jurisprudence constante, l’obligation de repêchage n’existe pas pour les travailleurs classés dans la catégorie des cadres, car elle est incompatible avec le poste de direction caractérisé par un régime de libre résiliation (voir entre autres, Cassation civile, chambre du travail, 6 décembre 2022, n° 36955 ; Cassation civile, chambre di travail, 11 février 2013, n° 3175).
Sous l’empire du précédent libellé de l’article du texte de l’article 2103 du code civil italien (qui autorisait le ius variandi horizontal en référence aux « fonctions équivalentes aux dernières effectivement exercées»), l’extension de l’obligation de repêchage était initialement limitée aux seules fonctions équivalentes. Par la suite, à la lumière de certaines exceptions ayant trait à l’interdiction de rétrogradation prévues dans des cas particuliers par des dispositions normatives (notamment l’article 42 du Décret législatif italien du 9 avril 2008, n° 81 pour l’hypothèse du travailleur jugé inapte aux fonctions spécifiques), une nouvelle orientation jurisprudentielle s’était développée selon laquelle, en l’absence de fonctions équivalentes, l’employeur, avant de procéder au licenciement, était tenu de proposer au travailleur, afin d’obtenir son consentement éventuel, l’affectation à des fonctions inférieures, sous réserve que celles-ci relèvent des compétences de ce dernier, les coûts liés à la formation professionnelle ne devant pas être mis à la charge de l’employeur (voir entre autres, Cassation civile, chambre du travail, 3 décembre 2019, n° 31520, cit., à propos d’une affaire dans laquelle l’ancien libellé de l’article 2103 du code civil italien était applicable, ratione temporis ; Cassation civile, chambre du travail, 23 octobre 2013, n° 24037).
De toute façon, la jurisprudence a toujours été – et demeure – sans ambiguïté en considérant que l’obligation de repêchage se rapporte uniquement à la structure organisationnelle déjà existante, n’impliquant pas pour l’employeur l’obligation de créer un poste alternatif ad hoc.
Le nouveau libellé de l’article 2103 du code civil italien (tel que modifié par le Décret législatif italien du 15 juin 2015, n° 81) autorise le ius variandi horizontal pour les fonctions relevant du même niveau et de la même catégorie juridique que les dernières fonctions effectivement exécutées (premier alinéa). Il permet également d’assigner des fonctions rattachables au niveau d’encadrement inférieur, sous réserve qu’elles appartiennent à la même catégorie juridique, en cas de modification des structures organisationnelles de l’entreprise affectant la position du travailleur (deuxième alinéa).
Tel que le souligne la jurisprudence, il est clair que « l’aggravation de l’obligation pesant sur l’employeur en ce qui concerne l’impossibilité de repêchage même pour les emplois les moins élevés, déterminée par l’entrée en vigueur de l’article 2103 du code civil [italien] ne peut pas être considérée comme absolue » : l’obligation devrait être limitée aux « fonctions disponibles, c’est-à-dire qui ne nécessitent pas de formation appropriée », car « l’obligation d’assigner au travailleur des fonctions nécessitant une formation adéquate reviendrait en fait à imposer un coût économique supplémentaire à l’employeur » (Tribunal de Rome, arrêt du 24 juillet 2017).
Par conséquent, toutes les fonctions inférieures de l’organigramme de l’entreprise ne sont pas mises en évidence, seules le sont celles qui sont compatibles avec les compétences professionnelles du travailleur ou celles qui ont déjà été réalisées, simultanément ou précédemment (Cassation arrêt n° 31521/2019).
En fin de compte, la jurisprudence majoritaire a évité d’attribuer au troisième alinéa de l’article 2103 du code civil italien, selon lequel le changement de fonctions doit être assorti, le cas échéant, du respect de l’obligation de formation, d’une valorisation étendue de l’obligation de repêchage au point d’obliger l’employeur à fournir la formation nécessaire afin que le travailleur puisse être utilement employé à d’autres fonctions afin d’éviter le licenciement.
À cet égard, il convient de noter une récente décision du Tribunal de Lecco qui s’est partiellement démarquée de cette orientation, en considérant que, bien qu’il n’existe pas d’obligation générale de former le travailleur de manière professionnelle, dans le cas où son professionnalisme deviendrait obsolète en raison d’une restructuration de l’entreprise, l’employeur, en application du principe d’équité et de bonne foi, doit également évaluer l’impossibilité ou du moins le caractère non économique de la reconversion professionnelle avant de procéder au licenciement (Tribunal de Lecco arrêt du 31 octobre 2022).
Dans le contexte de cette évolution normative et jurisprudentielle, la charge de la preuve pèse toujours sur l’employeur. L’employeur doit donc joindre toute la documentation et les éléments factuels nécessaires pour corroborer sa thèse et, par conséquent, démontrer que d’autres postes n’étaient de toute façon pas en place ou que, suite à une proposition de placement différent, c’est le travailleur lui-même qui a renoncé aux nouvelles fonctions appartenant ou non à la même catégorie légale initiale.
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La Cour de cassation italienne, chambre du travail, avec l’arrêt n° 35066 du 14 décembre 2023 a confirmé que même le comportement en dehors du travail du salarié peut irrémédiablement endommager le lien de confiance entre les parties s’il reflète, ne serait-ce que potentiellement mais de façon objective, la fonctionnalité de la relation et compromet les attentes d’un futur accomplissement en temps opportun de l’obligation de travail, en relation avec des tâches spécifiques ou la particulière activité.
L’affaire sur laquelle la Cour a été appelée à statuer a pour origine le licenciement pour juste cause d’un salarié, chef d’équipe aux tâches de coordination, qui avait entretenu, à différents moments, des relations en dehors du travail agressives et, qui plus est, violentes à l’encontre de deux collègues femmes, leur démontrant qu’aucune limite ou discipline ne le concernait, même au vu du rôle joué. De l’avis de la banque employeur, ce comportement avait été sérieusement préjudiciable auxdites collègues et à la banque elle-même.
De l’avis des juges du fond, qui ont confirmé la légitimité du licenciement, le comportement reproché au travailleur constitue un cas de harcèlement au travail et, en tant que tel, est à même de justifier la sanction du licenciement.
Le travailleur a fait appel devant la Cour de cassation italienne en invoquant, entre autres raisons, une application incorrecte de l’article 2105 du code civil italien, car son comportement doit relever de la sphère privée (ou plutôt au dehors du travail) et, par conséquent, d’une part, il ne peut pas avoir de pertinence disciplinaire et, d’autre part, il n’est pas à même pour déterminer une atteinte prouvée au lien de confiance, car il ne peut pas remettre en question l’exécution correcte de l’obligation du travail du salarié.
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