Vittorio De Luca ha partecipato in qualità di relatore al convegno “Privacy e aziende: Whistleblowing e controlli sui lavoratori alla luce del nuovo regolamento” organizzato da AIDP lo scorso 28 marzo per approfondire le novità per le aziende in seguito all’entrata in vigore del Regolamento Europeo in materia di protezione dei dati personali.

“Privacy e aziende: Whistleblowing e controlli sui lavoratori alla luce del nuovo regolamento”
Presso il Salone Valente del Tribunale di Milano, al convegno organizzato da AIDP, il 28 marzo 2018, si è discusso, fra gli altri temi dei riflessi e delle conseguenze che il nuovo Regolamento Europeo avrà sugli istituti del whistleblowing e dei controlli a distanza sui lavoratori nei contesti aziendali; discussione inframmezza anche con i commenti dei relatori testimoni delle realtà aziendali private e pubbliche.

Le novità per le aziende in seguito all’entrata in vigore del Regolamento Europeo in materia di protezione dei dati personali
Nel corso della sua relazione, Vittorio De Luca ha evidenziato le principali novità introdotte dalla nuova normativa europea in tema privacy, enfatizzando come al di là delle specifiche disposizioni, il regolamento tenda ad un vero e proprio cambiamento culturale in materia privacy.
Nello specifico, è il concetto di responsabilizzazione, al pari del nuovo approccio basato sul rischio, a rappresentare il volto di questo cambiamento culturale sotteso alla nuova normativa.
Ulteriore aspetto innovativo di assoluto rilievo, posto all’attenzione della platea dall’Avv. Vittorio De Luca, è l’ambito territoriale di applicazione della normativa: il regolamento, infatti, oltre a dettare una disciplina uniforme per tutti gli stati membri dell’UE, prevede casi in cui anche al di fuori dei confini UE le nuove disposizioni devono essere rispettate.
A queste due categorie di novità (quella “culturale” e quella “territoriale”) si aggiunge quella relativa all’insieme dei vari istituti introdotti o ridisegnati: il DPO, la responsabilità solidale, la procedura da seguire in caso di data breach, la predisposizione e la tenuta del registro dei trattamenti, il diritto all’oblio e alla portabilità, l’istanza preliminare, il responsabile esterno del trattamento e la PIA.

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1. L’art. 4 dello Statuto dei lavoratori

– L’art. 4 dello Statuto dei lavoratori prima del Jobs Act
Dopo oltre quarant’anni, le disposizioni dell’art. 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300 Statuto dei lavoratori in materia di controlli a distanza sono state modificate dall’art. 23 del decreto legislativo 14 settembre 2015, n. 151 “Disposizioni di razionalizzazione e semplificazione delle procedure e degli adempimenti a carico di cittadini e imprese e altre disposizioni in materia di rapporto di lavoro e pari opportunità, in attuazione della legge 10 dicembre 2014, n. 183”, nell’ambito dell’ampio intervento riformatore denominato “Jobs Act”.

Il lungimirante legislatore del 1970, con l’articolo 4, aveva inteso regolamentare una realtà produttiva nella quale, gli strumenti da cui poteva derivare una possibilità di controllo dell’attività lavorativa erano le apparecchiature “esterne” alla prestazione di lavoro, la cui installazione era tuttavia necessaria per soddisfare esigenze specifiche (organizzative, produttive e di sicurezza del lavoro). Al fine di tutelare la dignità del lavoratore, era stato, pertanto, introdotto il divieto assoluto dell’installazione di strumenti aventi come finalità esclusiva quella del controllo dell’attività lavorativa, ammettendo in via eccezionale l’impiego di strumenti e dispositivi per far fronte ad esigenze organizzative e produttive ovvero di sicurezza del lavoro, solo previo ottenimento di una specifica autorizzazione da parte delle rappresentanze sindacali o dell’Ispettorato del lavoro.

Nel corso degli anni sono cominciate, tuttavia, ad emergere difficoltà applicative delle disposizioni di cui sopra, allorquando il controllo a distanza dell’attività lavorativa Ł divenuto possibile attraverso la consultazione delle informazioni registrate dai dispositivi affidati al lavoratore per lo svolgimento della prestazione lavorativa.

Le nuove tecnologie hanno superato la distinzione concettuale, contenuta nel precedente art. 4, tra strumento delegato al controllo e strumento di lavoro: gli odierni strumenti tecnologici (computer, smartphone, tablet ect.) costituiscono nell’attuale sistema di organizzazione del lavoro “normali” strumenti per rendere la prestazione lavorativa, che consentono al contempo anche un controllo costante e analitico sull’attività del lavoratore1.

L’evoluzione tecnologica ha, quindi, reso necessario adattare il dettato normativo alla realtà tecnologica delle aziende ed introdurre una distinzione tra due aspetti diversi. Da un lato quello della regolamentazione delle condizioni per l’installazione dell’apparecchiatura dalla quale può derivare il controllo dell’attività; dall’altro, quello della possibilità di monitorare lo strumento per ricavare le informazioni relative allo svolgimento della mansione.

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Lo scorso 8 novembre è stata approvata definitivamente dalla Camera la Legge Europea 2017. Composta di 30 articoli, fra le varie novità vi è l’introduzione, all’interno del D.Lgs. 231/01, dell’art. 25-terdiecies. In particolare, la normativa introduce fra i reati presupposto della 231 quelli del Razzismo e della Xenofobia, di cui alla L. 654/75. Invero, le fattispecie criminose in esame puniscono le condotte tese a realizzare attività propagandistica, di istigazione o incitamento che si fondino “sulla negazione, sulla minimizzazione in modo grave o sull’apologia della Shoah o dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra”. La violazione di tale disposizione potrà comportare l’applicazione della sanzione pecuniaria fino ad un massimo di Euro 1.239.200 nonché di quelle interdittive di cui all’art. 9 della 231. Alla luce di quanto sopra, i modelli di organizzazione dovranno rappresentare una fonte di garanzia anche nei rapporti intranei alle società, al fine di prevenire che nelle dinamiche interne tra i dipendenti possano concretizzarsi e/o fomentarsi situazioni discriminatorie capaci di integrare le ipotesi criminose in esame. In questo contesto il datore di lavoro dovrà, quindi, aggiornare il modello organizzativo adoperandosi con l’adozione di protocolli e/o misure specifiche, idonee a prevenire la commissione di queste tipologie di reati nell’ambito lavorativo.

Il Tribunale di Frosinone, con sentenza 98 del 7 febbraio 2018, ha respinto il ricorso presentato da un lavoratore dimissionario avverso la sua precedente datrice di lavoro. Nello specifico il lavoratore deduceva l’illegittimità del recesso datoriale dall’accordo integrativo risalente al 1988 ed istitutivo della 14ma mensilità, operato unilateralmente nel 2014, per violazione del principio della intangibilità della retribuzione ex art. 36 Cost. e dell’art. 2103 cod. civ. Il lavoratore asseriva, in sostanza, che la 14ma mensilità trovasse la sua fonte nel rapporto negoziale tra le parti instauratosi al momento dell’assunzione. Si costituiva ritualmente la società deducendo la legittimità del proprio operato e richiedendo, per l’effetto, il rigetto del ricorso con assoluzione da ogni domanda in esso contenuta. Il Giudice di prime cure, nell’aderire pienamente alle argomentazioni della società, ha evidenziato che il contratto collettivo, senza predeterminazione di un termine di efficacia (come nel caso di specie), non può vincolare per sempre le parti contraenti. Ciò in quanto finirebbe per vanificarsi la causa e la funzione sociale della contrattazione collettiva, la cui disciplina, da sempre modellata su limiti temporali non eccessivamente dilatati, deve parametrarsi su una realtà socio economica in continua evoluzione. Sicché, sempre secondo il Tribunale, alla contrattazione va estesa la regola, di generale applicazione nei negozi privati, secondo cui il recesso unilaterale rappresenta una causa estintiva ordinaria di qualsiasi rapporto di durata a tempo indeterminato. Non solo. Il Giudice ha evidenziato come mai nel caso di specie sia stato concordato a livello di intese individuale con il ricorrente che la retribuzione spettante avrebbe ricompreso una 14mensilità, essendo essa stata applicata esclusivamente in base ad un accordo di secondo livello. Non da ultimo il Giudice ha rilevato che il ricorrente nel rivendicare una violazione dell’art. 36 Cost. per il solo fatto dell’abolizione della 14ma mensilità non ha provato la lesione del minimo costituzionale che, a suo avviso, è comunque da escludersi sulla scorta delle buste paga prodotte in giudizio.

La Corte di Cassazione, con sentenza 1377 depositata il 19 gennaio 2018, ha dichiarato – con riferimento ad un rapporto di lavoro costituitosi prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 23/2015 (cd Jobs Act) – sproporzionato il licenziamento per giusta causa intimato ad un dipendente che sistematicamente utilizzava l’autovettura concessagli in dotazione solo per ragioni di servizio, per compiere il tragitto tra l’ufficio e la propria abitazione nonché in pausa pranzo. La Suprema Corte parte dall’assunto secondo cui  perché si possa parlare di licenziamento per giusta causa il dipendente deve aver leso irrimediabilmente il rapporto di fiducia che lo lega al datore di lavoro, assumendo un comportamento animato da un intento approfittatore ed in palese contrasto con le norme aziendali. Ed elemento essenziale per valutarne la sussistenza, sempre secondo la Corte, è la proporzionalità del fatto contestato rispetto alla sanzione poi inflitta al lavoratore. Orbene nel caso di specie, a suo parere, la condotta del lavoratore, pur essendo illecita, va connotata in termini di minore gravità, visto che l’uso dell’autovettura aziendale non ha comportato conseguenze negative in capo alla società datrice di lavoro né tantomeno si è posta in contrasto con disposizioni aziendali ed i “valori della comunità dei lavoratori”. Nel non considerare proporzionato il licenziamento, la Corte ha, quindi, concluso per la reintegra del lavoratore nel suo posto di lavoro.