Par communiqué du 26 septembre 2018, la Cour Constitutionnelle a annoncé avoir déclaré constitutionnellement illégitime l’art. 3 du décret législatif 23/15 (« Dispositions en matière de contrat de travail à durée indéterminée à protection croissante, en application de la loi n° 183 du 10 décembre 2014 ») dans la partie – non modifiée par le décret législatif 87/2018 (le Décret Dignité) converti en loi 96/2018 – qui détermine de manière fixe l’indemnité à verser au travailleur licencié sans motif justifié, car, on lit toujours dans le communiqué, le fait de prévoir une indemnité croissante en raison de la seule ancienneté de service du travailleur « est contraire aux principes de proportionnalité et d’égalité et est en contraste avec le droit et la protection du travail établis par les articles 4 et 35 de la Constitution ». Suite à la publication du jugement, le Tribunal de Bari, par ordonnance n° 7016 du 11 octobre 2018 (commentée ci-après), a décidé de ne pas appliquer le critère de calcul déclaré inconstitutionnel.
La décision du Juge du Travail
Le Juge du Travail de Bari, constatant l’illégitimité du licenciement sommé à un travailleur sous le régime du Jobs Act a déclaré, à l’issue de la procédure de licenciement collectif, la résiliation du contrat de travail, condamnant l’ancien employeur à une indemnisation de 12 mois de salaire – calculée sur le dernier salaire de référence pour le calcul des indemnités de départ – au lieu des 4 mois de salaire auquel il aurait eu droit, ayant une ancienneté de service d’un an et demi.
En parvenant à une telle décision, le Juge a notamment fait ressortir que :
– selon l’art. 10 du décret législatif 23/2015 « (…) En cas de violation des procédures mentionnées à l’article 4, 12e alinéa, ou des critères de choix visés à l’article 5, 1er alinéa, de la loi n° 223/1991, le régime faisant l’objet de l’article 3, 1er alinéa, s’applique » ;
– l’art. 3, 1er alinéa, du décret législatif 23/2015 énonce ce qui suit : « Sans préjuger des dispositions du 2e alinéa, dans les cas où il s’avèrerait que les critères du licenciement pour motif objectif justifié ou pour motif subjectif justifié ou pour faute ne sont pas remplis, le juge déclare résilié le contrat de travail à la date de licenciement et condamne l’employeur à payer une indemnité (sans cotisations sociales) d’un montant égal à deux mois du dernier salaire de référence pour le calcul des indemnités de départ pour chaque année de service, d’un montant minimum de quatre et maximum de vingt-quatre mois » ;
– pour les travailleurs assujettis au régime de la Loi Fornero, le non-respect des procédures en question active la protection « compensatoire forte » visée à l’art. 18, 7e alinéa, troisième point, de la Loi italienne 300/1970 qui, à son tour, renvoie au 5e alinéa du même article. Sur ce point (i), le 7e alinéa dispose que : « dans les autres hypothèses où il constate que les critères du motif justifié susmentionné ne sont pas remplis, le juge doit appliquer les normes énoncées au cinquième alinéa. Dans ce dernier cas, le juge, pour le calcul de l’indemnité minimum et celle maximum prévues, tient compte non seulement des critères énoncés au cinquième alinéa mais aussi des initiatives prises par le travailleur pour la recherche d’un nouvel emploi et du comportement des parties dans le cadre de la procédure visée à l’article 7 de la loi n° 604 du 15 Juillet 1966 et modifications ultérieures ». De plus, (ii) le 5e alinéa établit que « Le juge, dans les autres hypothèses où il constate que les critères de motif subjectif justifié ou de faute allégués par l’employeur ne sont pas remplis, déclare résilié le contrat de travail avec effet à compter de la date de licenciement et condamne l’employeur au paiement d’une indemnité compensatoire globale s’élevant à un minimum de douze et un maximum de vingt-quatre mois du dernier salaire global de fait, en fonction de l’ancienneté du travailleur et tenant compte du nombre d’employés salariés, des dimensions de l’activité économique, du comportement et des conditions des parties, avec une obligation de motivation spécifique à cet égard »). Cette protection a en effet été invoquée par le travailleur dans les conclusions de son recours ;
– comme le travailleur avait été embauché sous le régime du Jobs Act, la discipline édictée par le décret législatif italien 23/2015 s’applique. Toutefois, la nouvelle discipline du Décret Digité, qui a modifié l’art. 3, 1er alinéa, du décret législatif italien 23/2015, augmentant l’indemnité compensatoire (à présent comprise entre six et trente-six mois) n’est pas applicable, parce que le licenciement contesté a été ordonné à une époque antérieure à son entrée en vigueur.
De l’avis du Juge, donc, le travailleur aurait pu avoir droit uniquement au versement de l’indemnité minimum de 4 mois de son dernier salaire de référence pour le calcul des indemnités de départ. Malgré cela, toujours selon le Juge, il faut tenir compte de la décision de la Cour Constitutionnelle.
Compte tenu de tout ce qui vient d’être énoncé ci-dessus, le Juge conclut ainsi « bien que conscient que les normes déclarées inconstitutionnelles ne peuvent trouver application au lendemain de la publication de la décision (art. 30 3e alinéa de la loi 87/1953, conformément à l’art. 136 1er alinéa de la Constitution), et que cette publication n’a pas encore eu lieu, il est estimé nécessaire d’interpréter de manière conforme aux dispositions de la Constitution l’art. 3, 1er alinéa, encore en vigueur (probablement pendant quelques jours seulement), fixant l’indemnité revenant au travailleur injustement licencié à un minimum de 4 et un maximum de 24 mois, sur la base des critères déjà énoncés par l’art. 18, 5e alinéa, du Statut des Travailleurs, à son tour cité à l’art. 18, 7e alinéa, à savoir « en rapport avec l’ancienneté du travailleur et compte tenu du nombre de salariés, des dimensions de l’activité économique, du comportement et des conditions des parties ».
En fixant à 12 mois l’indemnité compensatoire due au travailleur, le Juge a considéré, au-delà du critère de son ancienneté de service, des critères comme (i) la considérable gravité de l’omission de procédure (dans le cadre d’un licenciement collectif), (ii) le faible nombre de salariés employés par la société et (iii) les dimensions de son activité économique.

Par ordonnance 24139/2018, la Cour de Cassation a précisé que, pour exclure l’aspect onéreux des fonctions d’administrateur d’une société, le manque de revendication des paiements n’est pas suffisant. En revanche, une clause contractuelle ou statutaire prévoyant sa gratuité est nécessaire.
Les faits
L’affaire naît d’une demande de paiement des rémunérations présentée par l’administrateur d’une société à responsabilité limitée, accueillie favorablement au premier degré, mais rejetée en appel.
L’administrateur a revendiqué des rémunérations pour la période de 2001 à 2006. Le Tribunal de première instance avait accueilli favorablement la demande, lui reconnaissant la rémunération due. La Cour d’Appel territorialement compétente, saisie à l’initiative de la société, a accueilli les doléances de cette dernière, identifiant dans l’absence de revendication des rémunérations, tant pendant le mandat qu’à sa cessation, un renoncement aux rémunérations pour faits concluants.
La Cour de Cassation, saisie donc sur recours de l’administrateur, a renversé à nouveau le résultat du jugement et accueilli favorablement les motifs de doléance invoqués.
La décision de la Cour de Cassation
Selon la Cour de Cassation, les fonctions d’administrateur sont présumées être à titre onéreux et ce, en application de l’art. 1709 du code civil italien selon lequel : « Le mandat est présumé onéreux. S’il n’est pas fixé par les parties, le montant de la rémunération est déterminé en fonction des tarifs professionnels ou de l’usage ; faute de quoi, il est fixé par le juge ». L’acceptation du mandat fait naître, par conséquent, le droit de l’administrateur à percevoir une rémunération et l’éventuelle omission, consistant en l’absence de revendication des rémunérations pendant le mandat et en phase de cessation, n’est pas en soi suffisante pour intégrer les critères d’une renonciation tacite valable et efficace aux termes de l’art.1236 du code civil italien et ce, parce qu’une volonté objectivement incompatible avec celle de conserver le droit à la rémunération n’est pas décelable dans le cas d’espèce. La Cour souligne enfin que, étant donnée la présomption de caractère onéreux, la gratuité du mandat doit être expressément établie en vertu d’une clause spéciale dans les statuts de la société ou bien en vertu d’un accord spécifique dans ce sens avec l‘administrateur.

Conclusions
L’administrateur d’une société a droit à une rémunération pour l’activité qu’il exerce, que l’on présume à caractère onéreux et ce, abstraction faite de toute omission de l’administrateur. La gratuité du mandat ne peut donc dériver que d’une disposition spécifique.

La période de transition pour s’adapter à la nouvelle réglementation en matière de contrats à durée déterminée est arrivée à sa fin le 31 octobre, conformément au décret législatif italien 197/2018 (le Décret Dignité), converti en loi 96/2018. Le Décret Dignité prévoit notamment que les nouvelles dispositions s’appliquent aux renouvellements et aux prorogations intervenant précisément après le 31 octobre 2018. Concrètement, à partir du 1er novembre 2018, la nouvelle réglementation a pris effet. Cela signifie que le contrat peut être « sans cause » pour les 12 premiers mois. Une fois passé ce délai, l’employeur doit indiquer des raisons spécifiques, sous peine de transformation en contrat à durée indéterminée. Le contrat (i) peut être prorogé librement pour les 12 premiers mois et, par la suite, seulement en présence de motifs et (ii) être renouvelé seulement sur la base de motifs spécifiques, quelle que soit sa durée. Le contrat se transforme également en CDI en cas de violation de ces prescriptions. Le contrat ne peut pas avoir une durée supérieure à 24 mois (36 mois précédemment) et peut être prorogé 4 fois maximum (5 fois précédemment).

Le décret législatif italien n° 101/2018 (le « Décret ») portant dispositions pour la mise en conformité des textes nationaux aux dispositions du Règlement européen 679/2016 relatif à la protection des données à caractère personnel (le « RGPD ») est entré en vigueur le19 septembre dernier.
Ce décret donne au Garant de la protection des données personnelles (le « Garant ») les pouvoirs les plus amples ainsi que les obligations inhérentes, comme la review de certains codes de déontologie ainsi que la diffusion de directives spécifiques encourageant des modalités de « mise en conformité » simplifiées pour les micro-entreprises et les petites et moyennes entreprises.
Le décret introduit également une série de dispositions visant à préciser certains pouvoirs et obligations du responsable et du sous-traitant du traitement. Il leur est entre autres permis de maintenir les fonctions et les tâches confiées au personnel interne à l’entreprise qui, au sens de la réglementation antérieure, pouvait être qualifié, selon le cas, de sous-traitant ou préposé.
Le décret confirme la dérogation à l’obligation de note d’information en cas de réception d’un curriculum vitae volontairement transmis par la personne concernée dans le but d’instaurer des relations de travail. Il reste entendu qu’il faudra lui remettre une note d’information au premier contact suivant l’envoi du curriculum. Il est également rappelé que l’autorisation de traitement des données personnelles figurant dans un curriculum n’est pas nécessaire, à condition qu’il ait des fins contractuelles ou pré-contractuelles.
En outre, le décret prévoit de limiter les droits garantis aux personnes concernées lorsque peut dériver de leur exercice, entre autres, une atteinte réelle et concrète (i) portée aux intérêts protégés en vertu des dispositions en matière de lutte contre le recyclage et (ii) à la protection de l’identité de l’employé qui signale l’action illicite dont il a eu connaissance dans le cadre de ses activités (ce qu’il est convenu d’appeler le « whistleblower » – le lanceur d’alerte).
Le RGPD permet aux pays de définir, sans préjuger des sanctions administratives pécuniaires prévues, d’autres sanctions « à condition qu’elles soient réelles, proportionnées et dissuasives » ainsi que « en mesure d’assurer l’application de la règlementation ». Et le décret est intervenu sur ce point en confirmant également certains types de délit figurant déjà dans la réglementation précédente. Parmi eux, à noter le traitement illicite de données, qui prévoit à présent seulement une légère réduction de la sanction maximale de 24 mois à 18 mois ou la violation des dispositions en matière de contrôles à distance et d’enquêtes sur l’opinion des travailleurs.

Par jugement n° 25711 du 15 octobre 2018, la Cour de Cassation s’est de nouveau exprimée sur les critères (et leur incidence) pour qu’un emploi qualifié par les parties d’indépendant dans le contrat puisse être requalifié en emploi salarié.
La décision s’appuie sur le recours présenté au Tribunal de Milan par huit prestataires de service qui demandaient de constater l’illégitimité des contrats de divers types (par ex., contrat de collaboration, contrat de travail sur projet) s’étant succédés dans le temps avec le même employeur et, donc, de constater l’existence de contrats de travail subordonné à leur nom.
Les juges du fond se sont tous deux prononcés pour le rejet des doléances des travailleurs, le Juge Unique, d’abord, et la Cour d’Appel ensuite, ayant estimé légitimes les contrats stipulés entre les parties et, surtout, insuffisants les éléments allégués par les travailleurs pour démontrer l’existence d’un lien de subordination entre les parties.
Un des perdants a fait recours en Cassation, en dénonçant la violation estimée et application incorrecte de la loi par les juges du fond, pour ne pas avoir considéré prouvé le rapport de travail subordonné, bien qu’en présence de nombreux indices de subordination, dont°: le respect de l’horaire de travail, les modes de calcul et de paiement de la rémunération, l’absence de risque entrepreneurial pour les prestataires, les modalités de contrôle de la prestation professionnelle.
À cet égard, la Cour de Cassation a observé que les doléances étaient inadmissibles et, quoi qu’il en soit, sans fondement.
En effet, les juges de la Cour de Cassation ont réaffirmé l’impossibilité pour eux de procéder à un nouvel examen sur le fond et qu’il est du ressort du juge du fond d’évaluer si les éléments et les indices factuels allégués sont en mesure de prouver l’existence d’un contrat de travail subordonné au-delà du type de contrat préalablement choisi par les parties au moment de l’instauration de leurs relations.
Au même temps, ils ont toutefois souligné, sur la base d’une orientation unanime et consolidée, que le type de contrat (à savoir le « nomen juris ») ‹‹ utilisé par les contractants, dépourvu de valeur absolue et fondamentale, ne peut pas être totalement méconnu et est important comme élément subsidiaire, lorsqu’il s’avère difficile de faire une distinction entre autonomie et discrimination ››.

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