Reintegrato e risarcito il dipendente licenziato per narcotraffico. La condanna per droga è acqua passata e risale a prima dell’assunzione, quando l’azienda ha rilevato il personale dall’impresa uscente dopo essere subentrata nell’appalto bandito dalla pubblica amministrazione. Il fatto materiale sussiste, ma non quello giuridico: la vecchia condanna non ha rilievo disciplinare laddove il datore non dimostra «l’incidenza di fatti così risalenti sulla funzionalità del rapporto»; la sentenza penale che diventa definitiva in corso di rapporto, invece, può far scattare il recesso del datore per giusta causa se viene meno il rapporto fiduciario con l’azienda. Così la Corte di Cassazione, sez. lavoro, ordinanza 8899 del 4/4/2024.
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Con l’ordinanza del 4 gennaio 2024, il Tribunale di Ravenna ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il giudizio relativo alla legislazione italiana in merito alla computabilità nel periodo di comporto delle assenze dal lavoro causate da patologie invalidanti
Il quesito posto alla Corte di Giustizia Europea può essere così sintetizzato: se il periodo di comporto di 180 giorni previsto dal CCNL Confcommercio (che trova applicazione senza distinzioni tra soggetti disabili e non) possa considerarsi un ragionevole accomodamento idoneo da escludere la discriminazione indiretta dei lavoratori disabili.
L’ordinanza prende le mosse dalla Direttiva CE n. 78/2000, relativa alla parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro dei lavoratori disabili, recepita in Italia con il D.Lgs. n. 216/2013.
Sulla base di tale Direttiva si è formata, in ambito comunitario e, successivamente, in ambito nazionale, un filone giurisprudenziale che ha ritenuto che l’applicazione indifferenziata del medesimo periodo di comporto ai lavoratori disabili e ai lavoratori non disabili costituisca una discriminazione indiretta, in quanto provoca una disparità di trattamento a danno del disabile che, a causa della fragilità insita nell’handicap, è posto in una situazione di particolare svantaggio rispetto agli altri lavoratori, visto il rischio di maggiore possibilità di accumulo di giorni di assenza e di raggiungere, così, più facilmente i limiti del periodo di comporto.
In applicazione dell’art. 32 Cost., che eleva a diritto costituzionalmente garantito il diritto alla salute, e dell’art. 38 Cost., co. 2, l’art. 2110 c.c. dispone che il lavoratore che si assenta per malattia ha diritto non solo alla conservazione del proprio posto di lavoro, ma altresì alla corresponsione, quando previsto dalla legge o dalla contrattazione collettiva, della retribuzione o di un’indennità nella misura e per il tempo determinati dalle leggi speciali, dagli usi o secondo equità (c.d. periodo di comporto).
Solo una volta decorso tale periodo, il datore di lavoro potrà legittimamente recedere dal contratto di lavoro per superamento del comporto a norma dell’art. 2118 c.c., ossia riconoscendo al lavoratore il preavviso o la relativa indennità sostitutiva.
In tal modo, l’art. 2110 c.c. realizza un contemperamento tra contrapposti diritti di rango costituzionale, entrambi ritenuti meritevoli di tutela: il diritto del lavoratore alla salute e alla conservazione del posto e quello del datore di lavoro alla libertà di iniziativa economica privata.
Utilizzando le parole delle Sezioni Unite della Cassazione, il periodo di comporto rappresenta “un punto di equilibrio fra l’interesse del lavoratore a disporre di un congruo periodo di assenze per ristabilirsi a seguito di malattia o infortunio e quello del datore di lavoro di non doversi fare carico a tempo indefinito del contraccolpo che tali assenze cagionano all’organizzazione aziendale” (Cass. SS.UU. 12568/2018).
La Corte di Giustizia Europea ha interpretato la direttiva 2000/78/CE, avente ad oggetto la «parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro», introducendo la nozione di disabilità c.d. europea.
Come emerge dalla giurisprudenza comunitaria formatasi sul tema, la disabilità è definita come «condizione patologica causata da una malattia diagnosticata come curabile o incurabile, qualora tale malattia comporti una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, possa ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori, e tale limitazione sia di lunga durata» (in tal senso, C. giust., 11 aprile 2013, HK Danmark, C-335/2011 e C-337/2011, punto 47, nonché C. giust. 18 gennaio 2018, Ruiz Conejero, C-270/16. Sulla stessa falsariga, in un’accezione allargata di disabilità, si veda anche Corte giust. 18 dicembre 2014, FOA (Fagog Arbejde), C-354/2013, punto 53, secondo cui anche l’obesità rientra nella nozione di handicap, ai sensi della Direttiva 2000/78, allorché sia di ostacolo alla partecipazione del lavoratore alla vita professionale).
Sul tema occorre, altresì, precisare che il concetto di disabilità comunitario è del tutto autonomo e, dunque, “scollegato” dal riconoscimento, nel diritto interno da parte degli organi competenti, dell’invalidità ai sensi della l. 68/99 o dei benefici della l. n. 104/92 (Cass n. 23338/2018, Cass. n. 6798 del 2018. Al riguardo, recentemente, si sono altresì espressi negli stessi termini: Trib. Ravenna, 27 luglio 2023, Corte Appello Roma 27 novembre 2023, Trib. Rovereto, 30 novembre 2023 e Trib. Roma 18 dicembre 2023).
Fatta questa premessa sulla nozione di disabilità e considerando il tema del periodo di comporto, occorre poi prendere in considerazione il disposto dell’art. 2, lett. b), Direttiva 2000/78/CE in tema di discriminazione indiretta fondata sulla disabilità.
Secondo la normativa comunitaria, tale forma di discriminazione sussiste allorché una disposizione apparentemente neutra possa mettere in una posizione di particolare svantaggio la persona disabile, a meno che:
Sul punto, la Corte di Giustizia, con la recente sentenza del 18 gennaio 2024, nella causa C- 631/22 (in wikilabor.it), richiamando altre proprie decisioni (cfr. sentenza del 21.10.2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19, EU-C-2021-862, punto 59 e giurisprudenza ivi citata), ha ribadito che la Direttiva 2000/78/CE deve essere interpretata in conformità con le disposizioni della Convenzione ONU, al cui art. 2 viene statuito che per “discriminazione fondata sulla disabilità” si intende “qualsivoglia distinzione, esclusione o restrizione sulla base della disabilità che abbia lo scopo o l’effetto di pregiudicare o annullare il riconoscimento, il godimento o l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale, civile o in qualsiasi altro campo”.
Sulla scorta di tali nozioni di disabilità e di discriminazione indiretta, la giurisprudenza, sia europea sia nazionale, ha avuto modo di esprimersi sul tema del comporto e del licenziamento conseguente al suo superamento in caso di persone con disabilità nella sua definizione comunitaria.
Nello specifico, la Corte di Giustizia Europea ha affermato che si pone in contrasto con il divieto di discriminazione basata sull’handicap una normativa nazionale che, senza effettuare alcuna distinzione tra lavoratore non disabile e disabile, consente al datore di lavoro di licenziare un lavoratore disabile in ragione di assenze dal lavoro imputabili alla sua condizione patologica.
Ad avviso della Corte di Giustizia una siffatta norma “è idonea a svantaggiare i lavoratori disabili e, quindi, a comportare una disparità di trattamento indirettamente basata sulla disabilità ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2000/78”.
Dello stesso avviso, avuto conto del tenore dell’art. 3, comma 3-bis, D. Lgs. n. 216/2003, è la Cassazione che, di recente, ha statuito che “in tema di licenziamento, costituisce discriminazione indiretta l’applicazione dell’ordinario periodo di comporto al lavoratore disabile, perché la mancata considerazione dei rischi di maggiore morbilità dei lavoratori disabili, proprio in conseguenza della disabilità, trasmuta il criterio, apparentemente neutro, del computo del periodo di comporto breve in una prassi discriminatoria nei confronti del particolare gruppo sociale protetto in quanto in posizione di particolare svantaggio”.
Da ciò ne consegue che l’applicazione dell’ordinario periodo di comporto al portatore di handicap
Al fine di ridurre il rischio di compiere comportamenti discriminatori, il datore di lavoro, ai sensi dell’art. 3, comma 3-bis, D. Lgs. n. 216/2003, pur nella libertà di iniziativa economica e privata e quindi nel rispetto di quei principi che gli consentono la libera organizzazione dell’azienda, deve – in base alla diligenza e buona fede – individuare “accomodamenti ragionevoli” che consentano la neutralizzazione o il ridimensionamento di situazioni che possano aggravare le condizioni fisiche del dipendente.
Ad avviso della Cassazione la necessità di individuare detti accomodamenti “(…) non significa che un limite massimo in termini di giorni di assenza per malattia del lavoratore disabile non possa o non debba essere fissato (…). Tuttavia, tale legittima finalità deve essere attuata con mezzi appropriati e necessari, e quindi proporzionati (…)”.
Diversi al riguardo sono stati gli spunti forniti dalla giurisprudenza di merito circa gli eventuali accomodamenti ragionevoli che il datore di lavoro può attuare in funzione delle esigenze concrete delle persone con disabilità.
Tra questi, ad avviso di detta giurisprudenza, vi rientrano:
prevedano solo una diversa modulazione di orario o turni di lavoro;
In definitiva, dunque, il rischio di non tenere conto dell’eccessiva morbilità del portato di handicap
Il giudice rimettente, dopo aver richiamato la giurisprudenza della CGUE da cui ha poi preso le mosse anche la giurisprudenza di merito e di legittimità nazionale, ha sollevato dubbi sulla necessità di stabilire una durata specifica del periodo di comporto per i disabili, ritenendo che la normativa italiana sulla malattia fornisca già una tutela significativa al disabile. Ha anche esposto perplessità riguardo alla fattibilità di strumenti come lo scomputo, ad opera del datore di lavoro, dei periodi di assenza dovuti a disabilità dal periodo di comporto.
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Con la recente ordinanza n. 6782 del 14 marzo 2024, la Suprema Corte di Cassazione ha affermato il seguente principio di diritto: “in tema di rapporto di lavoro a tempo indeterminato, la rinuncia del datore di lavoro al periodo di preavviso, a fronte delle dimissioni del lavoratore, non fa sorgere il diritto di quest’ultimo al conseguimento dell’indennità sostitutiva, attesa la natura obbligatoria del preavviso”.
Una dipendente rassegnava le dimissioni e, conseguentemente, il datore di lavoro decideva di esonerarla dal prestare in servizio il periodo di preavviso, senza corrisponderle la relativa indennità sostitutiva.
La lavoratrice dimissionaria ricorreva giudizialmente al fine di vedersi riconosciuta l’indennità sostitutiva del preavviso.
Il Tribunale di Pisa accoglieva il ricorso promosso dalla lavoratrice e, in sede di gravame, la pronuncia veniva altresì confermata dalla Corte d’Appello di Firenze.
Entrambi i giudici di merito fondavano il proprio convincimento sul presupposto che il datore di lavoro, pur avendo esonerato la ricorrente dalla prestazione lavorativa per la durata del preavviso, era tuttavia onerato a corrispondere l’equivalente dell’importo della retribuzione che sarebbe spettata alla stessa per il periodo di preavviso.
Avverso la sentenza della Corte d’Appello, la società ricorreva avanti la Suprema Corte di Cassazione.
Gli Ermellini, ribaltando la pronuncia di merito, hanno statuito che nell’ambito di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, la rinuncia del datore di lavoro al periodo di preavviso a fronte delle dimissioni del dipendente “non fa sorgere il diritto di quest’ultimo al conseguimento dell’indennità sostitutiva, attesa la natura obbligatoria del preavviso”.
I giudici sottolineano pertanto che il preavviso ha efficacia obbligatoria e, quindi, qualora una delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, il rapporto si risolve altrettanto immediatamente, con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva.
Secondo i Giudici di legittimità, invece, la parte non recedente può liberamente rinunziare al preavviso senza riconoscere alcunché alla controparte, la quale non può vantare alcun diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro fino a termine del preavviso.
Su tali presupposti, la Suprema Corte ha accolto il ricorso proposto dalla società, statuendo la non debenza dell’indennità sostitutiva del preavviso in favore della lavoratrice dimissionaria.
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Con l’ordinanza n. 1476 del 15 gennaio 2024, la Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi sulla gravità del fatto addebitato ad un dipendente quale ragione posta alla base del recesso per giusta causa, comminato ai sensi dell’art. 2119 Cod. Civ.
Al termine dei tre gradi di giudizio la Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso proposto dal dipendente confermando le precedenti pronunce.
La vicenda trae origine da un licenziamento intimato da una società ad un lavoratore assunto con qualifica di cuoco per aver quest’ultimo illegittimamente e reiteratamente sottratto generi alimentari di proprietà della datrice di lavoro. Nell’ambito del procedimento disciplinare il lavoratore aveva richiesto di posticipare l’incontro fissato per l’audizione per ragioni di salute. Nello specifico, il lavoratore aveva prodotto dei certificati medici che attestavano una situazione di ansia reattiva da stress.
Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – avanti al quale era stato impugnato il licenziamento – respingeva l’azione promossa dal lavoratore ai sensi della Legge 92/2012 (c.d. Legge Fornero).
L’adita Corte d’Appello di Napoli, in secondo grado, rilevava: (i) l’insussistenza della lesione del diritto di difesa in quanto la prodotta certificazione medica non era idonea a giustificare un legittimo impedimento e, pertanto, la richiesta di rinvio dell’incontro aveva finalità meramente dilatorie; (ii) che il materiale istruttorio acquisito processualmente aveva confermato l’addebito mosso in sede disciplinare, vale a dire la sottrazione reiterata e senza autorizzazione, di cibi cucinati, nonché l’inadempimento agli obblighi di fedeltà, lealtà e correttezza (imputabile al lavoratore); (iii) la sussistenza di proporzionalità della sanzione espulsiva comminata in ragione dell’illiceità del fatto e dei comportamenti posti in essere (penalmente rilevanti) fondanti e giustificatrici della proporzionalità della sanzione.
Sulla base di tali presupposti, i giudici della Corte d’Appello rigettavano le pretese del lavoratore.
Il lavoratore ha proposto ricorso per Cassazione denunciando, da un lato, la violazione della disciplina dettata dall’art. 7 della Legge 300/1970 per le procedure disciplinari (c.d. Statuto dei Lavoratori) e, dall’altro, errori nella valutazione degli elementi probatori riguardanti l’accertamento dell’intensità della condotta e la mancanza di proporzionalità della sanzione.
La Corte, in sede di gravame, ribadisce come nei casi di licenziamento disciplinare, il lavoratore abbia diritto, qualora ne faccia richiesta, di essere sentito dal datore di lavoro, ferma restando pur sempre la possibilità di differimento, concessa al lavoratore nei casi di sussistenza di comprovati e validi motivi che possano pregiudicarne l’effettivo e corretto esercizio.
Nel caso di specie, ad avviso della Suprema Corte, la condotta realizzata (furto di cibo), seppur non così grave da recare danni e pregiudizi economici di rilevante entità, integra un’ipotesi di giusta causa di recesso manifestando disvalore sociale e ponendosi in “contrasto con gli standards conformi ai valori dell’ordinamento esistenti nella realtà sociale […] sebbene vi possa essere stata una apparente tolleranza da parte del datore di lavoro”.
La Suprema Corte, a valle delle valutazioni svolte sulla gravità della condotta, Corte conclude poi che la modesta entità del fatto “non va riferita alla tenuità del danno patrimoniale subito dal datore di lavoro, dovendosi appunto valutare la condotta del prestatore di lavoro sotto il profilo del valore sintomatico che può assumere rispetto ai suoi futuri comportamenti, nonché all’idoneità a porre in dubbio la futura correttezza dell’adempimento e ad incidere sull’elemento essenziale della fiducia, sotteso al rapporto di lavoro” (Cass. 11806/1997; Cass. n. 19684/2014).
Chi ha il potere di licenziare il dipendente nel caso di contratto d’appalto? La questione, che a un primo impatto può apparire tecnica, in realtà ha un interesse diffuso in Italia, dove è frequente il ricorso a questo strumento. In particolare, le aziende devono fare i conti con l’evoluzione non solo normativa, ma anche giurisprudenziale, per assicurarsi di essere nella legittimità, considerato che le sensibilità si sono modificate decisamente nel corso degli anni. «Il rispetto dei requisiti affinché un appalto sia considerato genuino riguardano l’organizzazione dei mezzi, la direzione, il coordinamento delle risorse e l’assunzione del rischio d’impresa da parte dell’appaltatore», spiega Vittorio De Luca, name partner dello studio legale De Luca & Partners. «Sebbene la normativa di riferimento sia sostanzialmente immutata da 20 anni, la giurisprudenza, in ragione della particolare sensibilità in materia, ha conosciuto sviluppi che per lo più hanno comportato un aggravamento delle conseguenze negative per il committente». Da ultimo si sta formando un nuovo orientamento giurisprudenziale relativo all’appalto non genuino, che si concretizza quando prevale una direzione esterna da parte dell’impresa committente, che governa la forza lavoro della impresa appaltatrice ingerendo in modo diretto sulle modalità di esecuzione delle attività. In questo caso i giudici possono considerare inefficace il licenziamento del dipendente impiegato nell’esecuzione del servizio se non effettuato dal committente in qualità di datore di lavoro di fatto.
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