Circulaire du Ministère du Travail n° 19 du 20 septembre 2022 : nouvelles précisions sur le décret « Transparence »

Dans une optique de raccord avec les indications déjà fournies par l’Inspection Nationale du Travail (circulaire n° 4 du 10 août 2022), le Ministère du Travail, par la circulaire en objet, est intervenu afin d’éclaircir et de préciser ultérieurement la portée des nouvelles obligations d’information introduites par le décret législatif n° 104 du 27 juin 2022 (dit « Décret Transparence »).

Comme la circulaire de l’I.N.T. n° 4/2022 l’a déjà précisé, l’employeur est à présent tenu de fournir au travailleur les informations de base relatives à tous les éléments du contrat de travail indiqués au nouvel article 1 du décret législatif n° 152/1997. Pour des informations plus détaillées, il peut renvoyer à la convention collective ou aux documents de l’entreprise, qui doivent être remis au travailleur ou mis à la disposition de ce dernier conformément aux pratiques en vigueur dans l’entreprise.

Selon le Ministère, l’objectif de cette réforme est d’élargir et de renforcer les obligations d’information, mais cette opération d’élargissement et de renforcement doit s’adapter au caractère concret de la relation de travail, en ce sens que l’obligation d’information ne peut « être considérée comme remplie par un rappel abstrait aux dispositions légales qui règlent les éléments du contrat objet de l’information, mais seulement au travers de la communication de comment ces éléments s’appliquent concrètement, dans les limites consenties par la loi, dans les rapports entre les parties, même au moyen d’un rappel à la négociation collective applicable au contrat de travail ».

Dans le cadre des nouvelles obligations d’information imposées à l’employeur, la circulaire précise certains aspects spécifiques, comme de ci-dessous.

Congés

En ce qui concerne les informations à fournir concernant la « durée des congés pour vacances, ainsi que celle des autres congés rétribués auxquels le travailleur a droit ou, si cela ne peut être indiqué au moment de l’information, les modalités de détermination et de jouissance de ceux-ci », le Ministère a précisé que :

• l’employeur a l’obligation d’indiquer la « durée » des congés pour vacances ;
• en ce qui concerne la notion de « congés », on tient compte exclusivement des « congés payés ». Il n’est donc pas obligatoire de communiquer les congés pour lesquels le versement de la rétribution n’est pas prévu ;
• l’obligation d’information porte seulement sur les abstentions expressément qualifiées par le législateur comme « congés ». Ainsi, à titre d’exemple et non limitatif : (i) le congé de maternité et de paternité ; (ii) le congé parental ; (iii) le congé extraordinaire pour assistance aux proches en situation de handicap ; (iv) le congé pour assistance aux proches en perte d’autonomie ; (v) le congé pour les femmes victimes de violence de genre.

Rétribution

Concernant l’obligation d’informer le travailleur sur « le montant initial de la rétribution ou de façon générale la rémunération et les éléments qui la constituent, avec l’indication de la période et des modalités de paiement », le Ministère a précisé que :

• avec cette formule, on se réfère aux composantes de la rétribution qu’il serait « objectivement possible de déterminer au moment de l’embauche » ;
• l’employeur « ne pourra pas indiquer le montant des éléments variables de la rétribution », mais il est tenu d’indiquer au travailleur sur la base de quels « critères » ces éléments variables seront calculés et versés ;
• les prestations sociales offertes par l’entreprise ou les tickets repas ne font pas partie habituellement de la rétribution et ne sont donc pas concernés par l’information, à moins qu’ils ne soient prévus par la négociation collective ou par les pratiques de l’entreprise comme des composantes de la rétribution.

Horaire de travail programmé

L’employeur doit informer sur « la programmation de l’horaire normal de travail et les éventuelles conditions relatives aux heures supplémentaires et à leur rétribution, ainsi que sur les éventuelles conditions pour le changement des heures de travail, si le contrat de travail prévoit une organisation de l’horaire de travail en tout ou en grande partie prévisible » ;

À cet égard, le Ministère du Travail précise que :

• les informations doivent porter « plus que sur la législation en général, surtout sur les références à la convention collective nationale et aux éventuels accords d’entreprise » qui la réglementent ;
• les informations doivent être centrées sur « l’organisation concrète de l’horaire de travail » appliquée au salarié, « sur les modalités et les limites des heures supplémentaires et sur leur rétribution ».

Obligations d’information supplémentaires en cas d’utilisation de systèmes de décision ou de contrôle automatisés

Comme on le sait, l’article 1-bis du décret législatif n° 152/1997, inséré par l’article 4, lettre b), du décret Transparence, prévoit à la charge de l’employeur des obligations d’information supplémentaires au cas où il utiliserait des systèmes de décision ou de contrôle automatisés.

Avec la circulaire en objet, le Ministère du Travail a précisé que la lecture du texte permet d’envisager deux hypothèses distinctes que le décret a voulu réglementer concernant les obligations d’information, au cas où l’employeur utiliserait des systèmes de décision ou de contrôle automatisés :

1. qui seraient finalisés à mettre en place un processus de décision en mesure d’influer sur la relation de travail ;
2. qui influeraient sur la surveillance, sur l’évaluation, sur les prestations et sur le respect des obligations contractuelles des travailleurs.

Concernant l’hypothèse a), la circulaire donne quelques exemples pour lesquels s’appliquent les obligations d’information visées à l’art. 1 bis, à savoir :

• l’embauche ou l’attribution de la mission au travers de l’utilisation de chatbots pendant l’entretien, le profilage automatisé des candidats, le screening des CV, l’utilisation de logiciels pour la reconnaissance des émotions et de tests psychologiques, etc. ;
• la gestion ou la cessation de la relation de travail avec l’attribution ou la révocation automatisée de fonctions, de missions ou d’horaires, la détermination de l’horaire de travail, l’analyse de la productivité, la détermination de la rétribution, les promotions, etc., au travers d’analyses statistiques, d’instruments d’analyse de données ou d’apprentissage automatique, réseaux neuronaux, deep-learning, etc.

En revanche, l’hypothèseb) concernant « les indications influant sur la surveillance, l’évaluation, les prestations et l’exécution des obligations contractuelles des travailleurs » mérite un discours à part. Même dans cette hypothèse, selon le Ministère, l’employeur a l’obligation d’informer le travailleur de l’utilisation de ces systèmes automatisés, comme – à simple titre d’exemple : tablettes, dispositifs digitaux et portables, GPS et géo-localisateurs, systèmes de reconnaissance faciale, systèmes de classement et d’évaluation, etc.

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