En cas de licenciement pour un motif objectif, bien que l’on ne puisse nier de manière préventive que l’obligation de repêchage puisse atteindre une limite dans le fait que la personne qui va être licenciée, n’a pas la capacité professionnelle requise pour occuper le poste différent, même inférieur, cela doit résulter de circonstances objectivement constatées et prouvées par l’employeur.
À travers l’ordonnance 31561 du 13 novembre 2023, la Cour de cassation italienne a déclaré, conformément aux principes déjà établis par cette dernière en la matière, qu’en cas de recours contre un licenciement pour suppression du poste d’emploi, lorsque, dans la période qui suit immédiatement le licenciement, l’employeur a embauché de nouveaux employés, même en vue de fonctions différentes, le juge est tenu de vérifier si le travailleur licencié était ou pas en mesure d’effectuer les fonctions susmentionnées, même si celles-ci relèvent d’un niveau contractuel inférieur, aux fins de toute réaffectation à ces fonctions, dans le but de préserver l’emploi.
Cette vérification doit être effectuée non pas de manière abstraite mais concrète, en tenant compte des allégations spécifiques formulées à cet égard par l’entreprise et des niveaux de classification tels que régis par la convention collective applicable.
Comme on le sait, l’obligation de repêchage est celle pour l’employeur, consistant à vérifier, avant de procéder à un licenciement pour motif objectif justifié, s’il est possible (dans les limites que nous examinerons ci-dessous) d’employer le travailleur à d’autres fonctions.
Cette obligation est le résultat d’une élaboration juridique et vise, en équilibrant les intérêts de l’employeur consistant à créer une organisation efficace et celui du travailleur consistant à conserver son emploi, à garantir que le licenciement constitue le dernier recours, compte tenu également de l’importance attribuée au travail par notre Constitution (Cassation civile italienne, chambre du travail, 3 décembre 2019, n° 31520 ; Cassation civile italienne, chambre du travail, 13 juin 2012, n° 9656).
Selon une jurisprudence constante, l’obligation de repêchage n’existe pas pour les travailleurs classés dans la catégorie des cadres, car elle est incompatible avec le poste de direction caractérisé par un régime de libre résiliation (voir entre autres, Cassation civile, chambre du travail, 6 décembre 2022, n° 36955 ; Cassation civile, chambre di travail, 11 février 2013, n° 3175).
Sous l’empire du précédent libellé de l’article du texte de l’article 2103 du code civil italien (qui autorisait le ius variandi horizontal en référence aux « fonctions équivalentes aux dernières effectivement exercées»), l’extension de l’obligation de repêchage était initialement limitée aux seules fonctions équivalentes. Par la suite, à la lumière de certaines exceptions ayant trait à l’interdiction de rétrogradation prévues dans des cas particuliers par des dispositions normatives (notamment l’article 42 du Décret législatif italien du 9 avril 2008, n° 81 pour l’hypothèse du travailleur jugé inapte aux fonctions spécifiques), une nouvelle orientation jurisprudentielle s’était développée selon laquelle, en l’absence de fonctions équivalentes, l’employeur, avant de procéder au licenciement, était tenu de proposer au travailleur, afin d’obtenir son consentement éventuel, l’affectation à des fonctions inférieures, sous réserve que celles-ci relèvent des compétences de ce dernier, les coûts liés à la formation professionnelle ne devant pas être mis à la charge de l’employeur (voir entre autres, Cassation civile, chambre du travail, 3 décembre 2019, n° 31520, cit., à propos d’une affaire dans laquelle l’ancien libellé de l’article 2103 du code civil italien était applicable, ratione temporis ; Cassation civile, chambre du travail, 23 octobre 2013, n° 24037).
De toute façon, la jurisprudence a toujours été – et demeure – sans ambiguïté en considérant que l’obligation de repêchage se rapporte uniquement à la structure organisationnelle déjà existante, n’impliquant pas pour l’employeur l’obligation de créer un poste alternatif ad hoc.
Le nouveau libellé de l’article 2103 du code civil italien (tel que modifié par le Décret législatif italien du 15 juin 2015, n° 81) autorise le ius variandi horizontal pour les fonctions relevant du même niveau et de la même catégorie juridique que les dernières fonctions effectivement exécutées (premier alinéa). Il permet également d’assigner des fonctions rattachables au niveau d’encadrement inférieur, sous réserve qu’elles appartiennent à la même catégorie juridique, en cas de modification des structures organisationnelles de l’entreprise affectant la position du travailleur (deuxième alinéa).
Tel que le souligne la jurisprudence, il est clair que « l’aggravation de l’obligation pesant sur l’employeur en ce qui concerne l’impossibilité de repêchage même pour les emplois les moins élevés, déterminée par l’entrée en vigueur de l’article 2103 du code civil [italien] ne peut pas être considérée comme absolue » : l’obligation devrait être limitée aux « fonctions disponibles, c’est-à-dire qui ne nécessitent pas de formation appropriée », car « l’obligation d’assigner au travailleur des fonctions nécessitant une formation adéquate reviendrait en fait à imposer un coût économique supplémentaire à l’employeur » (Tribunal de Rome, arrêt du 24 juillet 2017).
Par conséquent, toutes les fonctions inférieures de l’organigramme de l’entreprise ne sont pas mises en évidence, seules le sont celles qui sont compatibles avec les compétences professionnelles du travailleur ou celles qui ont déjà été réalisées, simultanément ou précédemment (Cassation arrêt n° 31521/2019).
En fin de compte, la jurisprudence majoritaire a évité d’attribuer au troisième alinéa de l’article 2103 du code civil italien, selon lequel le changement de fonctions doit être assorti, le cas échéant, du respect de l’obligation de formation, d’une valorisation étendue de l’obligation de repêchage au point d’obliger l’employeur à fournir la formation nécessaire afin que le travailleur puisse être utilement employé à d’autres fonctions afin d’éviter le licenciement.
À cet égard, il convient de noter une récente décision du Tribunal de Lecco qui s’est partiellement démarquée de cette orientation, en considérant que, bien qu’il n’existe pas d’obligation générale de former le travailleur de manière professionnelle, dans le cas où son professionnalisme deviendrait obsolète en raison d’une restructuration de l’entreprise, l’employeur, en application du principe d’équité et de bonne foi, doit également évaluer l’impossibilité ou du moins le caractère non économique de la reconversion professionnelle avant de procéder au licenciement (Tribunal de Lecco arrêt du 31 octobre 2022).
Dans le contexte de cette évolution normative et jurisprudentielle, la charge de la preuve pèse toujours sur l’employeur. L’employeur doit donc joindre toute la documentation et les éléments factuels nécessaires pour corroborer sa thèse et, par conséquent, démontrer que d’autres postes n’étaient de toute façon pas en place ou que, suite à une proposition de placement différent, c’est le travailleur lui-même qui a renoncé aux nouvelles fonctions appartenant ou non à la même catégorie légale initiale.
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