Par voie d’ordonnance en date du 4 janvier 2024, le Tribunal de Ravenne a renvoyé à la Cour de justice de l’Union européenne le jugement relatif à la législation italienne concernant la possibilité d’imputer à la période de protection contre le licenciement en cas d’arrêts maladie, des absences causées par des pathologies invalidantes
La question posée à la Cour de justice de l’Union européenne peut être résumée comme suit : la période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie de 180 jours prévue par la Convention collective nationale italienne « ConfCommercio » (qui s’applique sans distinction entre les personnes handicapées et non handicapées) peut-elle être considérée comme un aménagement raisonnable à même d’exclure toute discrimination indirecte à l’encontre des travailleurs handicapés ?
L’ordonnance se fonde sur la Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, transposée en Italie par le décret législatif italien n° 216/2013.
Sur la base de cette directive, une jurisprudence a été élaborée au niveau communautaire puis au niveau national, considérant que l’application indifférenciée de la même période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie aux travailleurs handicapés et aux travailleurs non handicapés constitue une discrimination indirecte, car elle entraîne une différence de traitement au détriment des personnes handicapées qui, en raison de la fragilité inhérente au handicap, sont particulièrement désavantagées par rapport aux autres travailleurs, compte tenu du risque d’une plus grande possibilité d’accumulation de jours d’absence, ces derniers risquant donc d’atteindre plus facilement les limites de la période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie.
En application de l’article 32 de la Constitution italienne, qui élève le droit à la santé au rang de droit garanti par la Constitution, et de l’article 38, alinéa 2, de ladite constitution, l’article 2110 du Code civil italien prévoit qu’un travailleur absent pour cause de maladie a droit non seulement au maintien de son emploi, mais également au versement, lorsque la loi ou une convention collective l’exige, d’une rémunération ou d’une indemnisation dans la mesure et pour la durée déterminées par des lois spéciales, la pratique ou conformément à l’équité (ce que l’on appelle la Période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie – « periodo di comporto »).
Ce n’est qu’une fois cette période écoulée que l’employeur peut légitimement résilier le contrat de travail en cas de dépassement de la Période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie, conformément à l’article 2118 du code civil italien, c’est-à-dire donner un préavis au travailleur ou lui verser l’indemnité de remplacement correspondante.
Ainsi, l’article 2110 du code civil italien, établit un équilibre entre des droits constitutionnels opposés, considérés comme dignes de protection : le droit du travailleur à la santé et à la préservation de son emploi et celui de l’employeur à la liberté d’initiative économique privée.
Pour reprendre les paroles des Chambres réunies de la Cour de cassation italienne, la période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie, représente « un point d’équilibre entre l’intérêt du travailleur à bénéficier d’une période d’absence raisonnable pour se rétablir à la suite d’une maladie ou d’un accident et celui de l’employeur à ne pas avoir à supporter indéfiniment les répercussions négatives que ces absences entraînent pour l’organisation de l’entreprise » (Cass., Chambres réunies, n° 12568/2018).
La Cour de justice européenne a interprété la Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant sur « l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail », en introduisant la notion de handicap « européen ».
Comme il ressort de la jurisprudence communautaire établie en la matière, le handicap est défini comme « état pathologique causé par une maladie médicalement constatée comme curable ou incurable dès lors que cette maladie entraîne une limitation, résultant notamment d’atteintes physiques, mentales ou psychiques, dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l’égalité avec les autres travailleurs, et que cette limitation est de longue durée » (en ce sens, Cour de justice de l’Union européenne, 11 août 2013, HK Danmark, C-335 /11 et C-337/11, point 47, et Cour de Justice de l’Union européenne, 18 janvier 2018, Ruiz Conejero, C-270/16. Dans le même ordre d’idées, dans un sens plus large du handicap, voir également Cour de justice de l’Union européenne, 18 décembre 2014, FOA (Fagog Arbejde), C-354/13, point 53, selon lequel l’obésité relève également de la notion de handicap, au sens de la directive 2000/78, lorsqu’elle constitue un obstacle à la participation du travailleur à la vie professionnelle).
À ce sujet, il convient également de préciser que la notion de handicap communautaire est totalement autonome et, par conséquent, « déconnectée » de la reconnaissance, en droit interne par les organes compétents, d’invalidité conformément à loi italienne n° 68/99 ou les avantages de la loi italienne n° 104/92 (Cass. n° 23338/2018, Cass. n° 6798 de 2018. À cet égard, récemment, se sont de même exprimés dans les mêmes termes : Trib. Ravenne, 27 juillet 2023, CA Rome 27 novembre 2023, Trib. Rovereto, 30 novembre 2023 et Trib. Rome, 18 décembre 2023).
Ceci exposé sur la notion de handicap et compte tenu du thème de la période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie, il convient à présent de tenir compte des dispositions de l’article 2, paragraphe 2, sous b), de la Directive 2000/78/CE concernant la discrimination indirecte fondée sur le handicap.
Selon la législation communautaire, cette forme de discrimination existe lorsqu’une disposition apparemment neutre serait susceptible d’entrainer un désavantage particulier pour la personne d’un handicap, à moins que :
Sur ce point, la Cour de justice, avec le récent arrêt du 18 janvier 2024, dans l’affaire C-631/22 (sur wikilabor.it), rappelant d’autres de ses propres décisions (voir arrêt du 21.10.2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19, EU-C-2021-862, point 59 et la jurisprudence qui y est citée), a rappelé que la Directive 2000/78/CE doit être interprétée conformément aux dispositions de la Convention des Nations Unies, dont l’article 2 établit que « discrimination fondée sur le handicap » désigne « toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le handicap qui a pour but ou pour effet de compromettre ou réduire à néant la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel, civil ou autres ».
Sur la base de ces notions de handicap et de discrimination indirecte, la jurisprudence européenne et nationale a eu l’occasion de s’exprimer sur la question de la période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie et du licenciement découlant de son dépassement dans le cas des personnes handicapées selon la définition communautaire.
Plus précisément, la Cour de justice de l’Union européenne a déclaré que la législation nationale était contraire à l’interdiction de la discrimination fondée sur le handicap, qui, sans faire de distinction entre travailleurs non handicapés et travailleurs handicapés, permet à l’employeur de licencier un travailleur handicapé en raison d’absences du travail imputables à son état pathologique.
De l’avis de la Cour de justice, une telle règle « est susceptible de désavantager les travailleurs handicapés et, par conséquent, d’entraîner une différence de traitement indirectement fondée sur le handicap, conformément à l’article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive 2000/78 ».
Du même avis, en tenant compte de l’article 3, alinéa 3-bis, du Décret législatif italien n° 216/2003, la Cour de cassation italienne a récemment statué qu’« en matière de licenciement, l’application de la période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie ordinaire aux travailleurs handicapés constitue une discrimination indirecte, dans la mesure où le fait de ne pas prendre en compte les risques d’une morbidité accrue des travailleurs handicapés, précisément en raison du handicap, fait du critère apparemment neutre du calcul de la période courte de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie une pratique discriminatoire à l’encontre du groupe social protégé en particulier car il se trouve dans une position particulièrement défavorisée ».
Il s’ensuit que l’application de la période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie à la personne handicapée, quel que soit son handicap, pourrait caractériser une discrimination indirecte et, par conséquent, le licenciement ordonné pour dépassement de la durée de la période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie doit être considéré comme nul et non avenu, le travailleur ayant le droit d’être réintégré dans son service.
Afin de réduire le risque d’adopter un comportement discriminatoire, l’employeur, conformément à l’article 3, alinéa 3-bis, du Décret législatif italien n° 216/2003, bien que dans le cadre de la liberté d’initiative économique et privée et donc dans le respect des principes qui permettent la libre organisation de l’entreprise, doit – de manière diligente et de bonne foi – identifier des « aménagements raisonnables » permettant de neutraliser ou de réduire les situations susceptibles d’aggraver la condition physique du salarié.
De l’avis de la Cour de cassation italienne, la nécessité d’identifier ces aménagements « (…) ne signifie pas qu’une limite maximale en termes de jours de congé de maladie d’un travailleur handicapé ne peut ou ne doit pas être fixée (…). Cependant, cet objectif légitime doit être mis en œuvre par des moyens appropriés et nécessaires, et donc proportionnés (…) ».
À cet égard, les contributions fournies par la jurisprudence sur le fond concernant tout aménagement raisonnable que l’employeur peut mettre en œuvre en fonction des besoins concrets des personnes handicapées ont été différentes.
Ces contributions, conçues par la jurisprudence, sont notamment les suivantes :
En fin de compte, donc, le risque de ne pas prendre en compte la morbidité excessive de la personne handicapée reste sous la responsabilité de l’employeur qui ne peut combattre le phénomène qu’avec des instruments appropriés, différents de ceux préparés pour les autres salariés.
Le juge de renvoi, après avoir rappelé la jurisprudence de la CJUE sur laquelle se fondait également la jurisprudence sur le fond et de légitimité nationale, a émis des doutes quant à la nécessité de fixer une durée spécifique de la période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie pour les personnes handicapées, considérant que la législation italienne en matière de maladie offre déjà une protection significative à ces dernières. Il a également exprimé des doutes quant à la faisabilité d’instruments tels que la déduction, par l’employeur, des périodes d’absence pour cause de handicap de la période de protection contre le licenciement en cas d’arrêt maladie.
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Chi ha il potere di licenziare il dipendente nel caso di contratto d’appalto? La questione, che a un primo impatto può apparire tecnica, in realtà ha un interesse diffuso in Italia, dove è frequente il ricorso a questo strumento. In particolare, le aziende devono fare i conti con l’evoluzione non solo normativa, ma anche giurisprudenziale, per assicurarsi di essere nella legittimità, considerato che le sensibilità si sono modificate decisamente nel corso degli anni. «Il rispetto dei requisiti affinché un appalto sia considerato genuino riguardano l’organizzazione dei mezzi, la direzione, il coordinamento delle risorse e l’assunzione del rischio d’impresa da parte dell’appaltatore», spiega Vittorio De Luca, name partner dello studio legale De Luca & Partners. «Sebbene la normativa di riferimento sia sostanzialmente immutata da 20 anni, la giurisprudenza, in ragione della particolare sensibilità in materia, ha conosciuto sviluppi che per lo più hanno comportato un aggravamento delle conseguenze negative per il committente». Da ultimo si sta formando un nuovo orientamento giurisprudenziale relativo all’appalto non genuino, che si concretizza quando prevale una direzione esterna da parte dell’impresa committente, che governa la forza lavoro della impresa appaltatrice ingerendo in modo diretto sulle modalità di esecuzione delle attività. In questo caso i giudici possono considerare inefficace il licenziamento del dipendente impiegato nell’esecuzione del servizio se non effettuato dal committente in qualità di datore di lavoro di fatto.
Continua a leggere la versione integrale pubblicata su La Repubblica.
Notre associé, Alberto De Luca, a participé à la 31ème réunion annuelle et conférence de l’Inter-Pacific Bar Association (IPBA). Alberto a pris part à la table ronde intitulée : « Maître, je voudrais licencier un employé dans un autre pays pour insuffisance professionnelle. Comment faire et quels sont les risques ? ».
La discussion a concerné un rapport d’enquête sur le droit du travail, impliquant près de 30 pays du monde entier et qui portait sur le règlement extrajudiciaire des litiges (ADR) dans le monde du travail et sur la procédure d’embauche.
Au cours de sa présentation, Alberto a souligné la nécessité de conseiller les clients sur les divers types de licenciement et la résolution des conflits du travail dans le monde entier, en tenant compte des options, des procédures et des risques juridiques potentiels associés à une main-d’œuvre régionale ou mondiale, en accordant une attention particulière aux thèmes suivants :
La Corte di Cassazione, con ordinanza n. 25287 del 24 agosto 2022, ritorna sul tema dei controlli effettuati dal datore di lavoro e traccia il perimetro entro il quale quest’ultimo può richiedere l’intervento ed il supporto di un soggetto terzo all’organizzazione aziendale quale un’agenzia investigativa.
Nel caso di specie, un lavoratore veniva licenziato poiché gli veniva contestato di essersi ripetutamente allontanato dal luogo di lavoro, durante l’orario lavorativo, per missioni estranee alla sua attività lavorativa (che per contratto godeva di flessibilità in relazione all’orario e al luogo di lavoro dal quale eseguire la prestazione). Ciò era emerso in occasioni di investigazioni condotte nell’ambito di una più ampia indagine avente ad oggetto la violazione dei permessi ai sensi dell’art. 33 delle Legge n. 104/92 da parte di una collega, con la quale il ricorrente era stato ripreso più volte.
Mentre il controllo commissionato nei confronti della lavoratrice risultava lecito, quello posto in essere nei confronti del lavoratore si sottraeva alla sfera di competenza dell’agenzia investigativa.
Secondo la Suprema Corte, infatti, il controllo esterno deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore che, però non siano riconducibili al solo inadempimento dell’obbligazione contrattuale derivante dal rapporto di lavoro. In altre parole, le agenzie investigative per operare lecitamente non devono sconfinare nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria. Tale verifica, infatti, è riservata ex lege direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori e può essere effettuata anche mediante l’utilizzo di impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo.
Al riguardo, è opportuno ricordare però che anche le verifiche sull’attività lavorativa vera e propria, affidate alla vigilanza interna, hanno dei limiti di liceità.
In tema, la norma primaria è, come noto, l’articolo 4 dello Statuto dei Lavoratori (L. 300/1970). Ai sensi di tale disposizione, le informazioni raccolte per il tramite di controlli sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro - compresi quindi quelli disciplinari – ma affinché siano leciti e legittimi devono essere rispettati determinati criteri e “procedure di garanzia”.
Deve essere fornita adeguata informazione al lavoratore circa le modalità di svolgimento dei controlli posti in essere e, in caso di utilizzo di impianti audiovisivi o altri strumenti di controllo, devono essere fornite informazioni circa le modalità d’uso degli strumenti stessi e di effettuazione dei controlli.
A ciò, deve aggiungersi, come espressamente indicato dall’ultimo comma dell’articolo 4, che affinché le informazioni raccolte siano utilizzabili per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, devono essere rispettate le disposizioni di cui alla normativa in materia di protezione dei dati personali – attualmente rappresentata dal Regolamento (UE) 2016/679 e dal D.Lgs. 101/2018.
Questo permette infatti alla società, datore di lavoro e titolare del trattamento ai sensi della normativa in materia di protezione dei dati personali, non solo di utilizzare le informazioni raccolte ma anche di non incorrere nelle pesanti sanzioni perviste dal GDPR in caso di trattamenti illeciti di dati personali.
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Le juge peut à juste titre envisager des solutions différentes pour des cas identiques
Afin d’exclure la proportionnalité du licenciement, il ne suffit pas de soutenir que des comportements similaires commis par d’autres salariés ont été sanctionnés par des mesures conservatoires. En effet, le juge peut à juste titre envisager des solutions différentes pour cas identiques.
Ce principe a été affirmé par la Cour de cassation dans son ordonnance n° 22115/2022 du 13 juillet 2022, qui a confirmé la légitimité du licenciement infligé au travailleur ayant provoqué, alors qu’il conduisait la voiture de service, un accident de la route à cause du mauvais positionnement de la grue arrière, endommageant ainsi le pont situé sur la route départementale qu’il parcourait.
En l’espèce, la société employeur avait rompu le contrat de travail sans préavis, en raison de la grave inexécution du salarié à l’origine de l’accident et car celui-ci n’avait pas rempli le disque horaire obligatoire et le chronotachygraphe attestant la vitesse du véhicule.
La Cour d’appel de Bologne, considérant la sanction du licenciement comme proportionnée, a confirmé la légitimité de ce dernier, en raison de la gravité du comportement du salarié, qui avait fortement porté atteinte au lien de confiance entre les parties.
Le travailleur avait formé un pourvoi en cassation contre cette décision, en alléguant que la Cour d’Appel n’avait accordé aucune importance, pour vérifier la légitimité du licenciement, au fait que la société n’avait pas licencié d’autres salariés coupables de comportements similaires. Sur ce point, le travailleur avait mentionné une sentence antérieure selon laquelle « l’identité des situations peut priver le licenciement de sa justification » (Cass. n° 14252/2015).
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