Post-lockdown per aziende agili: La disruption imposta dalla pandemia di Covid-19 ha creato una situazione di forte discontinuità, rendendo improvvisamente necessari strumenti come lo smart working, spesso risolto in una semplice estremizzazione forzata del lavoro “da remoto”. A fronte del complesso scenario normativo diventa di fondamentale importanza adottare un piano strategico di istituzionalizzazione e regolamentazione dello smart working non solo post- lockdown ma anche nell’immediato, al fine di salvaguardare il datore di lavoro dagli oneri imposti in ambito Health & Safety.

Vittorio De Luca analizza le criticità dello smart working “semplificato” e forniscealle impresedegli alert sugli aspetti principali da regolamentare al Webinar Online “Quale sarà il New Normal per il mercato assicurativo?”

Il 6 maggio 2020 sono state pubblicate sul sito dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali (“Autorità” o “Garante”) le nuove FAQ (“Frequently Asked Questions”) contenenti indicazioni sui corretti trattamenti dei dati personali strettamente connessi al diffondersi del nuovo virus Covid-19 (“Coronavirus”), integrate il successivo 14 maggio.

Rilevazione della temperatura

Con specifico riferimento al contesto lavorativo, il Garante fornisce importanti chiarimenti in merito alla possibilità, per il datore di lavoro, di rilevare la temperatura corporea di dipendenti, clienti, fornitori o visitatori occasionali all’ingresso dei locali o delle sedi aziendali, precludendo l’accesso a coloro che manifestano una temperatura superiore ai 37,5°, così come stabilito dalla legge applicabile.

Secondo il Garante l’espressa possibilità di rilevare la temperatura corporea viene prevista dal “Protocollo di sicurezza” (“Protocollo”) condiviso dalle Parti Sociali e dal Governo, sottoscritto lo scorso 14 marzo 2020 ed aggiornato il successivo 24 aprile.

Premesso che la rilevazione della temperatura corporea associata all’identità dell’interessato, costituisce un trattamento di dati personali, l’Autorità chiarisce come il datore di lavoro possa registrare il superamento della soglia stabilita limitatamente alle situazioni in cui sia necessario documentare le ragioni che hanno impedito al dipendente l’accesso al luogo di lavoro.

Non occorre registrare il dato della temperatura corporea di clienti, fornitori o visitatori occasionali poiché, per tali soggetti, non è necessario documentare le ragioni di un eventuale diniego di accesso. Tale chiarimento viene fornito alla luce del “principio di minimizzazione previsto dall’articolo 5, comma 1, lett. c) del Regolamento (UE) 2016/679 (“GDPR”) secondo cui “i dati personali devono essere adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali sono trattati”.

Test sierologici sul posto di lavoro

Il 14 maggio 2020 l’Autorità ha integrato le FAQ precedentemente condivise per chiarire se il datore di lavoro possa effettuare direttamente dei test sierologici per il Coronavirus ai propri dipendenti.

Nello specifico, si precisa come sia esclusivamente il Medico competente, o altro professionista sanitario, (i) a poter disporre l’effettuazione dei test sierologici sui dipendenti o, comunque, (ii) ad indicare l’adozione di strumenti diagnostici qualora li ritenga utili al fine di contenere la diffusione del virus, prestando, in ogni caso, attenzione alle indicazioni di volta in volta fornite dalle competenti autorità sanitarie anche relativamente all’appropriatezza e all’affidabilità degli strumenti indicati. Tali prescrizioni, si applicano anche alle visite e agli accertamenti posti in essere al fine di valutare la riammissione alle mansioni del lavoratore dopo, ad esempio, una prolungata assenza per malattia.

Ciò, secondo il Garante, lo si desume dall’espresso richiamo del paragrafo 12 del Protocollo (“12-Sorveglianza sanitaria/Medico Competente/RLS”), ove si sottolinea l’importanza della sorveglianza sanitaria. Sorveglianza questa che deve essere disposta non solo nel massimo rispetto delle misure igieniche contenute nelle indicazioni del Ministero della Salute e delle competenti autorità ma anche integrata attraverso l’informazione e la formazione che il Medico competente può fornire ai lavoratori per evitare la diffusione del contagio.

Il Medico competente, nell’ipotesi in cui disponga l’effettuazione di tali test, deve limitarsi a condividere con il datore di lavoro un mero giudizio configurante l’idoneità o la non idoneità del lavoratore interessato.

Il Garante sottolinea che il datore di lavoro

  • non può in alcun modo trattare informazioni inerenti la diagnosi o l’anamnesi familiare del lavoratore che deriverebbero, ad esempio, dalla consultazione dei referti o degli esiti degli esami ai quali quest’ultimo è stato sottoposto
  • può, invece, essere messo nella condizione di conoscere eventuali prescrizioni o limitazioni che il medico competente stabilisce nei confronti di quei lavoratori ritenuti idonei alla mansione ma potenzialmente ad alto rischio di contagio.

Fermo restando quanto sopra esposto, le FAQ in esame precisano la possibilità, da parte dei lavoratori, di aderire alle campagne di screening avviate e promosse dalle competenti autorità sanitarie, anche per il tramite del datore di lavoro che sia stato direttamente coinvolto dal dipartimento di prevenzione locale al fine di promuoverne l’adesione, anche sgravando i propri dipendenti circa eventuali costi economici connessi.

Resta inteso, a parere del Garante, che il Medico competente, il datore di lavoro e il Rappresentante dei Lavoratori per la Sicurezza, nel cooperare all’adozione di tutte le misure di regolamentazione necessarie al contenimento del diffondersi del Covid-19, devono prestare particolare attenzione alla normativa applicabile, alle indicazioni delle Autorità competenti e al pieno rispetto della normativa in materia di protezione dei dati personali, garantendo l’adozione di metodologie e strumenti idonei ad assicurare la dignità e la riservatezza dei soggetti interessati.

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L’INAIL, il 20 maggio u.s., ha pubblicato la circolare 22 con la quale ha fornito alcuni chiarimenti in merito alla qualificazione dell’infezione da Covid-19 quale infortunio sul lavoro.

Contesto normativo di riferimento

L’articolo 42, comma 2, del Decreto legge 18 del 17 marzo 2020, più comunemente noto come “Decreto Cura Italia”, successivamente convertito nella legge 24 aprile 2020, n. 27, dispone che «Nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS-CoV-2) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’INAIL che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato».

Sul tema l’Istituto assicurativo è intervenuto con la circolare 3 aprile 2020, n. 13 fornendo le indicazioni operative per la tutela dei lavoratori che hanno contratto l’infezione in occasione di lavoro a seguito dell’entrata in vigore della disposizione di cui sopra. L’Istituto ha affermato, nello specifico, che sia per gli operatori sanitari, esposti a un elevato rischio di contagio specifico, sia per coloro che svolgono attività lavorative che comportano il costante contatto con il pubblico e/o con l’utenza, vige una presunzione semplice di origine professionale dell’infezione da Covid-19 che, giova chiarirlo, ammette sempre la prova contraria.

Il contenuto della circolare 22 del 20 maggio 2020

Nella circolare 22 del 20 maggio l’INIAL ha, anzitutto, ribadito che l’art. 42, comma 2 del Decreto Cura Italia non ha fatto altro che riaffermare un principio già espresso da decenni dalla giurisprudenza, in virtù del quale le patologie infettive (come, ad esempio, l’epatite o l’AIDS), se contratte in occasione di lavoro, sono da sempre inquadrate e trattate come infortunio sul lavoro. Ciò in quanto la causa virulenta viene equiparata alla causa violenta propria dell’infortunio, anche quando i suoi effetti si manifestino dopo un certo tempo.

Con riferimento all’accertamento dell’avvenuto contagio, l’Istituto ha precisato che, nonostante la presunzione semplice di cui sopra, non sussiste alcun automatismo ai fini dell’ammissione alla tutela previdenziale. Occorre sempre accertare la sussistenza dei fatti noti, cioè di indizi gravi, precisi e concordanti, sui quali deve fondarsi la presunzione semplice di origine professionale.

Pertanto, la presunzione semplice presuppone l’accertamento rigoroso dei fatti e delle circostanze che facciano fondatamente desumere che il contagio sia avvenuto in occasione di lavoro (quali le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa, le indagini circa i tempi di comparsa delle infezioni, etc.), ferma restando la possibilità di prova contraria da parte dell’Istituto.

In conclusione, il riconoscimento dell’origine professionale del contagio si fonda su un giudizio di ragionevole probabilità ed è totalmente avulso da ogni valutazione in ordine alla imputabilità di eventuali comportamenti omissivi in capo al datore di lavoro che possano essere stati causa del contagio.

A tal proposito, l’Istituto assicurativo tenta di porre fine ad un dibattito di recente sorto sull’argomento chiarendo che il riconoscimento dell’origine professionale del contagio è cosa ben diversa dall’affermare la responsabilità penale e civile in capo al datore di lavoro per l’infezione da Covid-19 contratta dai suoi dipendenti. Affinché si configurino le predette responsabilità è necessaria, oltre alla rigorosa prova del nesso di causalità, quella dell’imputabilità della condotta tenuta dal datore di lavoro quantomeno a titolo di colpa.

Pertanto, i presupposti per l’erogazione di un indennizzo Inail non possono essere confusi con i presupposti per la responsabilità penale e civile che devono essere rigorosamente accertati con criteri diversi da quelli previsti per il riconoscimento del diritto alle prestazioni assicurative.

Quanto chiarito dall’Istituto assicurativo è, peraltro, in linea con le recenti pronunzie giurisprudenziali espresse in materia, secondo le quali “[…] non si può automaticamente presupporre, dal semplice verificarsi del danno, l’inadeguatezza delle misure di protezione adottate, ma è necessario, piuttosto, che la lesione del bene tutelato derivi causalmente dalla violazione di determinati obblighi di comportamento imposti dalla legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche in relazione al lavoro svolto” (Cass. n.3282/2020).

Poste tali premesse, l’Istituto conclude affermando che la responsabilità del datore di lavoro è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche, che nel caso dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 si possono rinvenire nei protocolli e nelle linee guida governativi e regionali.

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In questa sede, verranno esaminate la nota diffusa dal Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bergamo il 12 maggio 2020 e la previsione contenuta nell’articolo 1.3 dell’Ordinanza della Regione Lombardia 547 del successivo 17 maggio relativa alla misura della rilevazione della temperatura corporea.

Entrambi i documenti si preoccupano di fornire chiarimenti e indicazioni operative per assicurare una business continuity o una ripresa dell’attività aziendale in sicurezza.

◊◊◊◊

A.  Le indicazioni della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bergamo

La Procura della Repubblica di Bergamo, con nota del 12 maggio 2020, preso atto della riapertura di numerose attività produttive, ha inteso offrire indicazioni operative agli Organi di Vigilanza deputati alla verifica dell’applicazione del Protocollo condiviso di regolamentazione per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus COVID19 negli ambienti di lavoro del 24 aprile 2020 (il “Protocollo”).

Oltre a far cenno dei numerosi provvedimenti emergenziali che si sono susseguiti per il contenimento dell’emergenza da diffusione del COVID19, la nota sottolinea che ai sensi del comma 6 dell’articolo 2 del DPCM 26 aprile 2020 le imprese, le cui attività non sono sospese, devono rispettare i contenuti, tra l’altro, del Protocollo.

Precisato ciò, la nota affronta la questione della natura dei contenuti del Protocollo e delle sanzioni previste in caso di inosservanza.

Al tal proposito, la nota sottolinea che:

  • il Governo, mediante il D.L. 19/2020, ha attribuito il potere di individuare le misure di contenimento al Presidente del Consiglio dei Ministri, che l’ha esercitato con l’emanazione dei Decreti 10 Aprile e 26 Aprile 2020, nei quali sono state espressamente individuate “tali misure: esse, poiché previste dal D.L. 19/2020 ed emanate in attuazione di esso, presentano natura normativa”;
  • essendo i contenuti del Protocollo “misure di contenimento, la loro violazione, al pari dell’inosservanza di qualsiasi altra misura di contenimento, comporta l’applicazione delle sanzioni individuate dal D.L. 19/2020, precisamente dall’art. 4 rubricato ‘Sanzioni e controlli’” e quindi l’applicazione dell’impianto sanzionatorio di cui alla Legge 689/1981 (trattasi di sanzioni di natura amministrativa immediatamente applicabili).

La Procura evidenzia, tuttavia, che l’impianto sanzionatorio di cui alla Legge 689/1981 non prevede il potere di prescrivere l’adozione di misure organizzative e gestionali “che produrrebbero il virtuoso effetto dell’adeguamento dei luoghi di lavoro alle precauzioni anti-contagio indicate nei protocolli e, quindi, il miglioramento delle condizioni di sicurezza e di igiene allo scopo di ridurre il fattore di rischio Covid-19”.

Per sopperire a questa lacuna, la nota sostiene che alle misure di contenimento contenute nel Protocollo corrispondano i precetti di cui alle norme del D.Lgs. 81/2008 e riprendendo l’articolazione del Protocollo, riporta i seguenti punti in comune:

  • punto 1 “INFORMAZIONE” – “si propone di contestare al datore di lavoro/dirigente la violazione dell’art. 36 c. 2 let. a): per non aver provveduto affinché ciascun lavoratore ricevesse una adeguata informazione sui rischi specifici cui è esposto in relazione all’attività svolta, le normative di sicurezza e le disposizioni aziendali in materia”;
  • punto 4 “PULIZIA E SANIFICAZIONE IN AZIENDA” – “si propone di contestare al datore di lavoro/dirigente la violazione dell’art. 63 c. 1, in combinato disposto con l’art. 64 c. 1 lett. d) e l’All. IV punto 1.1.6.: per non aver mantenuto puliti i locali di lavoro, facendo eseguire la pulizia”;
  • punto 5 “PRECAUZIONI IGIENICHE PERSONALI” – “si propone di contestare al datore di lavoro/dirigente la violazione dell’art. 18 c. 1 let. f): per non aver richiesto l’osservanza da parte dei singoli lavoratori delle norme vigenti, nonché delle disposizioni aziendali in materia di sicurezza e di igiene del lavoro”;
  • punto 6 “DISPOSITIVI DI PROTEZIONE INDIVIDUALE” – “si propone di contestare al datore di lavoro/dirigente, in caso di mancata fornitura dei DPI previsti dal Protocollo condiviso, la violazione dell’art. 18 c. I let. d): per non aver fornito ai lavoratori i necessari e idonei dispositivi di protezione individuale, sentito il responsabile del servizio di prevenzione e protezione e il medico competente, ove presente”.

B. Ordinanza 547 della Regione Lombardia

Limitatamente, alle società con sedi site nella Regione Lombardia, di fondamentale importanza, per poter assicurare una safety business continuity o una ripresa dell’attività lavorativa in sicurezza, è l’Ordinanza regionale 547 emessa il 17 maggio 2020 ed efficace sino al successivo 31 maggio. La violazione delle disposizioni in essa contenute comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 2 D. L. n. 33/2020.

In questa sede, ci si soffermerà sulla previsione contenuta nell’articolo 1.3 relativa alla rilevazione della temperatura corporea da parte del datore di lavoro o di un suo delegato.

Nello specifico il predetto articolo prevede che il datore di lavoro o un suo delegato è tenuto a rilevare la temperatura corporea del personale dipendente prima dell’accesso al luogo di lavoro o anche qualora durante l’attività il lavoratore dovesse manifestare i sintomi di infezione da COVID19.

Se tale temperatura dovesse risultare superiore ai 37,5°, non sarà consentito l’accesso o la permanenza nel luogo di lavoro. Le persone in tale condizione saranno momentaneamente isolate e non dovranno recarsi al Pronto Soccorso e/o nelle infermerie di sede.

Il datore di lavoro sarà tenuto a comunicare tempestivamente tale circostanza, tramite il medico competente di cui al D.Lgs. 81/2008 e/o l’ufficio del personale, all’ATS territorialmente competente, la quale fornirà le opportune indicazioni cui la persona interessata dovrà attenersi.

Nel caso in cui il lavoratore prenda servizio in un luogo di lavoro o svolga la propria prestazione con modalità particolari che non prevedono la presenza fisica del datore di lavoro o suo delegato:

  • lo stesso dovrà tempestivamente comunicare eventuali sintomi da infezione da COVID-19 al datore di lavoro o al suo delegato, astenendosi dal presentarsi sul luogo di lavoro e medesima comunicazione dovrà essere effettuata se i sintomi insorgono durante l’attività lavorativa;
  • di conseguenza, il dipendente non dovrà accedere o permanere nel luogo di lavoro e dovrà mettersi in momentaneo isolamento senza recarsi al Pronto Soccorso e/o nelle infermerie di sede;
  • il datore di lavoro o suo delegato, a sua volta, comunicherà tempestivamente tale circostanza, tramite il medico competente di cui al D.Lgs. 81/2008 e/o l’ufficio del personale, all’ATS territorialmente competente, la quale fornirà le opportune indicazioni cui la persona interessata dovrà rivolgersi;
  • in ogni caso, il datore di lavoro o il suo delegato è tenuto a rammentare – attraverso, per esempio, appositi sms o mail – al personale dipendente l’obbligo di misurare la temperatura corporea;
  • inoltre, il datore di lavoro o suo delegato potrà in ogni momento verificare, anche a campione, l’eventuale sussistenza di sintomi da affezione che impediscono l’inizio o la prosecuzione della prestazione lavorativa da parte del dipendente

Da ultimo, l’ordinanza “raccomanda fortemente” la rilevazione della temperatura anche nei confronti dei clienti/utenti, prima dell’accesso. La raccomandazione si trasforma in un obbligo, in caso di accesso ad attività di ristorazione con consumo sul posto

Se la temperatura dovesse risultare superiore a 37,5°, non sarà consentito l’accesso alla sede e l’interessato sarà informato della necessità di contattare il proprio medico curante.

L’ordinanza si preoccupa di considerare anche l’ipotesi in cui il datore di lavoro non sia fornito di uno strumento di rilevazione idoneo per difficoltà di reperimento sul mercato, ammettendo solo in via transitoria, che lo stesso o suo delegato verifichi all’arrivo sul luogo di lavoro, la temperatura che il dipendente o anche il cliente, prova con strumento personale idoneo.

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La Corte di Cassazione, con sentenza 7703 del 6 aprile 2020, si è espressa circa la legittimità di un licenziamento per giusta causa intimato per anomalie riscontrate tra le voci dei rimborsi spese dichiarate da un lavoratore e contestate dal datore di lavoro a distanza di un anno. Chiamata ad esprimersi sui principi di immediatezza e di tutela dell’affidamento incolpevole del lavoratore circa l’irrilevanza disciplinare di fatti contestati tardivamente, la Suprema Corte ha ritenuto non sussistere una loro lesione qualora alcuni elementi di fatto, posti alla base del licenziamento, siano giunti a conoscenza del datore di lavoro solo successivamente e il dipendente abbia tenuto una condotta fraudolenta circa gli stessi.

I fatti

Nel caso di specie le anomalie dei rimborsi spese erano emerse a seguito di un controllo da parte del datore di lavoro riguardante un periodo di circa 13 mesi, che aveva implicato, peraltro, l’assunzione di informazioni presso gli stessi esercizi ove erano state effettuate le spese. Ai fini della contestazione il datore di lavoro aveva dato particolare rilevanza alla fattura di un hotel pervenutagli un anno dopo l’autodichiarazione resagli dal lavoratore circa le spese ivi sostenute. Dalla fattura emergeva, infatti, una discordanza tra le somme imputate e le varie voci dichiarate dal lavoratore ovvero che il soggiorno aveva riguardato anche un altro accompagnatore.

Nella fase di merito, La Corte d’Appello di Ancona, confermando la decisione del Tribunale di Pesaro, rigettava la domanda proposta dal lavoratore nei confronti del proprio datore di lavoro avente ad oggetto la declaratoria dell’illegittimità del licenziamento disciplinare intimatogli.

In particolare, la Corte aveva ritenuto sussistere “la lesione del vincolo fiduciario idonea a fondare la giusta causa di licenziamento” e non aveva ravvisato “in relazione al meccanismo di controllo delle spese di trasferta adottato dalla Società, né la tardività della contestazione, né la lesione dell’affidamento del dipendente circa l’irrilevanza disciplinare delle condotte”.

Avverso la decisione di merito il lavoratore ricorreva in Cassazione adducendo con il primo motivo di impugnazione la violazione e falsa applicazione dell’art. 7, L. n. 300/1970 in relazione al principio di immediatezza della contestazione disciplinare e con il secondo motivo la violazione e falsa applicazione degli articoli 1175 e 1375 cod. civ., circa l’omessa considerazione dell’esigenza di tutela dell’affidamento incolpevole sull’irrilevanza disciplinare della condotta non tempestivamente contestata.

La decisione della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione, nel respingere il ricorso e nel confermare la legittimità del licenziamento per giusta causa, ha ritenuto, nel caso di specie, “correttamente applicato il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto. Ciòin quanto il lavoratore avrebbe avuto piena consapevolezza della rilevanza disciplinare delle condotte addebitategliper essere state le stesse poste a base di altro provvedimento disciplinare assunto dalla Società” a suo carico relativamente ad un periodo antecedente a quello oggetto di nuova indagine. Tale circostanza, a giudizio della Corte, avrebbe reso inoltre quanto mai plausibile un successivo accertamento non solo più vasto ma anche più accurato.

Dai suddetti elementi la Corte di Cassazione ha infine ritenuto corretta l’interpretazione della Corte d’Appello circa “la legittimità, del controllo successivo involgente ben tredici mesi e l’irrilevanza, ai fini del giudizio di tempestività della contestazione, del tempo decorso per lo svolgimento del peculiare tipo di indagine“. A sostegno della tempestività della contestazione, altresì, la Corte ha dato rilievo al fatto che l’ultimo elemento acquisito all’indagine (ossia la copia della fattura emessa da un hotel di Londra in relazione alle spese di soggiorno del ricorrente) era pervenuto alla Società in data 3 marzo 2015, e la contestazione disciplinare era stata inviata il 7 aprile successivo.

Come se non bastasse, a giudizio della Corte, la ricorrenza nel caso di specie della giusta causa di recesso risultava ampiamente fondata poiché la fattura ricevuta dalla Società “dava conto del carattere fraudolento della condotta del ricorrente, il quale, nell’autodichiarazione relativa a quel soggiorno, […] dissimulava, nell’alterazione delle somme imputate alle varie voci dichiarate, la presenza di altro accompagnatore e l’indebito accollo alla Società delle spese a quello relative”.

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Dalla sentenza in commento emerge come, nell’ambito di una procedura disciplinare, il principio di tempestività della contestazione debba essere considerato in un’ottica relativa e quindi compatibile con l’intervallo di tempo necessario per l’accertamento e la verifica dei fatti. Pertanto, la contestazione disciplinare non può considerarsi tardiva o lesiva dell’affidamento del dipendente se alcuni elementi di fatto (nel caso di specie la fattura dell’hotel) siano giunti a conoscenza del datore di lavoro dopo un certo lasso di tempo e rispetto agli stessi il dipendente abbia tenuto una condotta fraudolenta (nel caso di specie la falsa autodichiarazione).

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